CAPÍTULO 1 A NACIONALIDADE COMO DIREITO UNIVERSAL
1.3 Soberania dos Estados versus direito internacional dos apátridas à nacionalidade
1.3.1 A construção da soberania do Estado no cenário internacional
Quando se fala em nacionalidade, um dos grandes aspectos a ser considerado em
sua contextualização e quaisquer que forem as situações é a noção de Estado, seus pressupostos
e principalmente o ideal de soberania. Atualmente, o Estado é o grande efetivador prático dos
direitos humanos e demais direitos fundamentais resguardados internacionalmente, pois em
suma, tais direitos, princípios e bens estão apenas assegurados em âmbito internacional, e
devem ser respeitados e realmente efetivados através de políticas publicas, ações
governamentais e demais meios possíveis dos ordenamentos jurídicos em âmbito interno pelos
próprios Estados em seu território e para seu povo especialmente. Assim, os Estados constituem
inicialmente como parceiros da plena asseguração e real efetivação das normas, valores e
princípios assegurados na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e demais
direitos humanos e fundamentais assegurados em outros documentos internacionais,
trabalhando conjuntamente com os organismos internacionais responsáveis por suas tutelas e
aliando-se na luta em prol da afirmação do homem como ser humano dotado de dignidade e
233 NIBOYET, Jean Hippolyte Paulin. Cours de droit international privé. Paris: Libraire de La Scoieté des
Gens de Lettres, 1949, p. 72. (tradução nossa)
234 MARINHO, Ilmar Penna. Tratado sobre a nacionalidade. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa
destinatário da justiça com outras nações que de igual forma atuem, e assim, proporcionando a
formação de uma verdadeira comunidade internacional.
Desse modo, a princípio, cabe conceituar e forma a ideia de Estado atual antes de
qualquer delineamento sobre sua relação com o direito de nacionalidade ou a construção da
noção de soberania, pois a construção do Estado em si denota a formação de sua influência
interna e internacional, a apresenta-se como "[...] a mais complexa das formas por que as
sociedades humanas se apresentam."
235Daí, tem-se por Estado, de forma mínima como a ideia da soma de povo, território e
autoridade detentora do poder comum e coletivo. Estes seriam os três aspectos imprescindíveis da
concepção atual de Estado. São seus elementos basilares e representam suas características, que
por sua vez, distinguem um de outro por suas peculiaridades e especificidades. Estes são os traços
diferenciadores de sua soberania. Em suma, em outras palavras, poder-se-ia dizer Estado "[...] é
uma associação humana (povo), radicada em base espacial (território), que vive sob o comando de
uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra (soberana).”
236. E ainda, "[...] o Estado é a
comunidade política independente, estabelecida, permanentemente, num território determinado,
dotada de um governo capaz de manter relações com a coletividade da mesma natureza."
237Assim, por constituírem elementos essenciais da própria noção de Estado é válido aqui atentar-se
com maior detalhes para cada um deles em específico.
Primeiramente cabe explanar sobre o conceito e ideia de território. Pode-se dizer
que território é toda e qualquer dimensão material pertencente e correlata ao próprio Estado em
foco, seja ela contínua ou fragmentada em várias partes distantes entre si. Daí, se entende que
basicamente por noção territorial se tem a própria delimitação do espaço, ou seja, os seus
limites de fronteiras que respeitam, observam e atentam para os mesmos limites dos demais
Estados vizinhos, compreendendo todas as terras; ilhas; os territórios fluviais; territórios além-
mar; lacustres; embaixadas, consulados e demais entidades e órgãos diplomáticos do país; todas
as formas de águas, como baías, rios, golfos e mares; além de seu espaço aéreo respectivo, que
se observam e estabelecem dentro dos limites fronteiriços estabelecidos em todos estes. Cabe
salientar que no conceito de território adentra ainda o fato de que apesar de possibilidade de
fragmentação em vários lugares ao redor do globo, é território de um mesmo Estado toda
porção de terras, ar e água, respeitados o que já foi dito e onde vigora de forma incontestável a
ordem jurídica vigente deste Estado; por isso, território seria onde uma nação exerce seu poder
235 LIMA, Eusebio de Queiroz. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: A Casa do Livro, 1947. p. 2.
236 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 49. 237 GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Nacionalidade: aquisição, perda e reaquisição. Rio de Janeiro:
nacional e soberano, detém autoridade sobre o seu povo e não aceita interferências ou domínio
de outras ordens jurídicas de outros Estados. E já no que cerne ao direito de nacionalidade,
território seria todo lugar onde é possível exercê-lo de forma plena, ampla e irrestrita, incluindo
todos os territórios, ilhas e órgãos diplomáticos que não são contínuos ou se situam no
estrangeiro. Nesse sentido, tem-se por território, no caso associado ao Estado brasileiro:
(a) as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; (b) os navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; (c) os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; (d) as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.238
E ainda,
O Estado tem como um de seus elementos o território. O território é onde o Estado exerce sua soberania dentro dos limites estabelecidos para o Direito Internacional [...] a noção de território não é geográfica, mas jurídica, tendo em vista que ele é o domínio de validade da ordem jurídica de um determinado Estado soberano.239
Já por autoridade de poder ou poder soberano, entende-se como a maquina
administrativa e política do próprio Estado, aquilo que lhe confere estrutura para administrar e
dirigir o país em toda a sua extensão, diversidade e em todas as áreas de atuação pública ou
particular. Em suma, seria basicamente a própria dimensão política que é conferida ao Estado
em si. Atenta-se para o fato de que para o poder possuir plena autoridade e soberania dentro
de seu território e com reflexos para o cerne internacional, deve-se observar alguns requisitos,
dentre vários, tais como: deve o poder emanar ou ser consentido pelo povo que habita o
território; a autoridade deve estar subordinada e alicerçada em uma Constituição nacional ou
outra lei jurídica maior e fundamental interna; deve dotar de uma estrutura organizada e
complexa que atenda os anseios e âmagos nacionais e as estratégias internacionais do país;
deve zelar pelo bem coletivo e comum acima de qualquer interesse particular específico; não
deve estar vinculado e nenhuma outra ordem ou estrutura estatal soberana de outro país; e
deve respeitar a ordem internacional, tornando-se o Estado parte da comunidade internacional,
pois ninguém se situa sozinho no mundo, e um contexto de plena e intensa globalização, o
grau de dependência entre países é considerável, para não dizer absoluto.
E por fim, após ter observado as dimensões materiais e políticas do Estado, por sua
vez, território e poder, respectivamente, cabe ressaltar a dimensão pessoal estatal, qual seja, o
povo. De forma direta, por povo entende-s como toda a soma e o conjunto de indivíduos, quer
238 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p.326 239 DINIZ, Arthur José Almeida. Novos paradigmas em direito internacional público. Porto Alegre: Fabris,
sejam nacionais ou estrangeiros, que possuem direitos e liberdades fundamentais igualmente
garantidos, ressalvados, é claro, as distinções legalmente impostas pelo ordenamento do país
240.
Daí a ideia de que os estrangeiros em questão de alguma forma devem possuir um vinculo
institucional e protetivo com o Estado a que desejam estar incluídos no ideal de povo; em suma,
de alguma forma, deve-se observar para tais estrangeiros o vínculo do direito de nacionalidade,
quer seja por aquisição de nacionalidade originária ou derivada, ou qualquer outra forma que
poder-se-ia dar através do direito à nacionalidade e que os vinculassem ao Estado com iguais
direitos, deveres e obrigações. Em outras palavras ainda, povo seria o conjunto de pessoas
conscientizadas de seus direitos e responsabilidades, integradas em seus grupos sociais em um
território. Assim, povo não seria o número da população
241de um país, já que por população
entende-se o total de habitantes localizados numa mesma macrorregião em determinado
momento, mas sim seria o conjunto de nacionais (originários ou derivados, ou ainda que de
alguma forma possua vínculos com o Estado alicerçados no direito da nacionalidade) que estejam
submissos e sujeitos aos impérios do ordenamento jurídico de seu Estado, seja dentro de seu
território ou além de suas fronteiras em territórios estrangeiros ou internacionais. Dentro do
elemento povo, cabe ainda ressaltar que este se torna o principal aspecto que se relaciona com o
direito à nacionalidade, pois como já observado, está estritamente relacionado com o ideal de
nacional e seus direitos e liberdades inerentes; pois quem goza e usufrui na nacionalidade, seus
deveres e benefícios não é o território e nem o poder, mas sim o povo.
Como elemento constitutivo do Estado a população é muito mais entendida como a massa de indivíduos agregada de maneira estável ao Estado por um laço jurídico: o laço da nacionalidade. O que traduz o conjunto dos nacionais. A nacionalidade cria "une allégeance personnelle" (uma obrigação de fidelidade) do indivíduo para com o Estado Nacional. Ela fundamentaa competência pessoal do Estado. Competência essa que o autoriza a exercer certos poderes sobre seus nacionais onde quer que eles se encontrem.242 (tradução nossa).
Assim, após pacificada a ideia e a noção de Estado em si, cabe atentarmos para a
questão e o desdobramento em foco neste capítulo, qual seja, a soberania do Estado, sua
construção ao longo dos séculos e sua atual concepção.
O conceito de Soberania, historicamente, esteve vinculado à racionalização jurídica do Poder, no sentido de transformação da capacidade de coerção em Poder legítimo. Ou seja, na transformação do Poder de Fato em Poder de Direito, configurando um dos pilares teóricos do Estado Constitucional Moderno.243
240 Cf. PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 82. 241 População constitui-se num conceito aritmético, quantitativo e demográfico, que visa a designar e
corresponder à massa total dos indivíduos que vivem dentro das fronteiras de um território e sob o império/observância das leis de um determinado país
242 DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit international public. 5. ed. Paris: LGDJ, 1994. p. 400.
243 CRUZ, Paulo Marcio. Soberania e superação do estado constitucional moderno. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 2, p. 70, 2007.
De início vale ressaltar que a concepção de soberania do Estado não é algo tão antigo
assim; de verdade, denota a uma época mais recente da história. Na Antiguidade clássica não
havia qualquer indício da noção e do desenvolvimento do ideal de soberania estatal como hoje
conhecemos ou sequer seus primórdios., visto que o mundo da época não estabeleceu qualquer
relação entre o poder do Estado em si e os outros poderes que o circundam
244, já que até a própria
concepção de Estado, como se conhece atualmente, ainda não existia. Na Grécia antiga, dos
estudos de Aristóteles em "A Política", no Livro I, surgiu o ideal de autarquia, que alguns autores
destacam como sendo uma das origens da soberania atual; no entanto, cabe ressaltar que a
autarquia em nada se relacionada com os aspectos da soberania estatal em si, tendo em vista que
aquela apenas indica a autossuficiência do poder "[...] onde todas as necessidades humanas se
pudessem prover ou satisfazer plenamente"
245, enquanto esta dedica-se à afirmação da
supremacia, insubordinação e independência do poder. Já com o surgimento do Império Romano,
apesar de já se observar um considerável desenvolvimento na esfera da concepção de
nacionalidade e até de organização do Estado e funcionalização de suas estruturas, ainda não se
pode afirmar que a soberania reinava ou norteava a maquina administrativa romana, tendo em
vista ainda a dependência entre os poderes instituídos da época, e a própria ausência da noção de
um poder de Estado em si; havia a ideia de Roma e de cidadão romano, mas carecia, na época, de
divulgação da força do Estado em si e de sua supremacia perante todos, seja externamente ou
dentro de sua própria estrutura. Nesse sentido, em Roma:
Com efeito, os termos majestas, imperium e potestas, usados em diferentes circunstâncias como expressões de poder, ou indicam poderio civil ou militar, ou revelam o grau de autoridade de um magistrado, ou ainda podem externar a potência e a força do povo romano. Nenhuma delas, porém, indica poder supremo do Estado em relação a outros poderes.246
Com o declínio do Império Romano, e início da Idade Média em sua fase de
feudalismo, a evolução da concepção de soberania são retardados e caminham a passos lentos,
vivendo, assim, uma fase bem obscura; no entanto, no fim da Idade Média, mais precisamente a
partir do século XIII, apesar de até então a soberania estar adormecida como afirmação do Estado,
o momento escuro e omisso até então vivido aqui se faz fundamental, pois desperta nos
pensadores a partir deste momento a necessidade de reformulação do poder e sua influência; daí,
com o surgimento da burguesia e a intensificação dos laços e relacionamentos sociais, culturais e
econômicos entre povos e feudos, começa-se a se desenvolver os primórdios da soberania como
244 Cf. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. México (Ciudad): Nacional, 1959. p. 331. 245 BONAVIDES, Paulo. Ciência política. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 134.
expressão máxima e absoluta de poder estatal a partir do desenrolar do ideal de monarquia que
surge do bojo e dos âmagos burgueses no feudalismo. Neste momento, aos poucos, o monarca
que até então detinha um título quase que simbólico de poder em âmbito estatal, começa a
desenvolver características de comando mais tendentes à centralização do poder e da supremacia
da monarquia sem qualquer submissão a outro poder ou jurisdição.
No final da Idade Média os monarcas já têm supremacia, ninguém lhes disputa o poder, sua vontade não sofre qualquer limitação, tornando-lhe patente o atributo que os teóricos logo iriam perceber, a soberania, que no século XVI aparece como um conceito plenamente amadurecido, recebendo um tratamento teórico sistemático e praticamente completo.247
No entanto, apesar dos progressos realizados e alcançados até então, a concepção
de soberania em si e a necessidade de vincular tal conceito ao Estado surge apenas com o
jurista francês Jean Bodin, após sua obra "Les Six Livres de la République"
248de 1576,
quando define a República, sob a óptica e acepção de Estado, emitindo o pensamento de
supremacia deste e afirmando ser a soberania um elemento inseparável e basilar dele. Bodin,
é considerado o pai da Ciência Política devido a essa sua teoria da soberania.
Com Bodin, há intenso e crescente pensamento em prol da plena evolução e
desenvolvimento do ideal de soberania como poder absoluto e perpétuo de um Estado, no
caso a República. Daí, surge a concepção dos reis de que seu governo deveria ser absoluto e
inquestionável, acima de qualquer dúvida ou intervenção
249; que após vislumbrarem na
religião, em suma o cristianismo, o perfeito amalgama para seus intuitos, começam a
manifestar e proliferar o absoluto e soberano direito de reinarem, sob os alicerces de que isso
seria a vontade de Deus, e os reis os fiéis cumpridores de Sua vontade e detentores por direito
divino do poder
250, sem qualquer limitação pelo tempo, pela estrutura, pelo direito, pelo povo
ou até por outros poderes, já que nem ao menos uma norma ou lei poderia tirar o direito e
caráter soberano de sua autoridade, pois "[...] a soberania coloca o seu titular,
permanentemente, acima do direito interno e o deixa livre para acolher ou não o direito
internacional, só desaparecendo o poder soberano quando se extinguir o próprio Estado”.
251Assim, Jean Bodin foi o precursor da concepção jurídica de um Estado cujo poder
se afirmava na monarquia de origem divina, lançando ao mundo a teoria do "direito divino
dos reis", relacionando religião, ciência política e direito, pois fundamentava muitas de suas
ideias em princípios do direito civil romano ou "jus". Daí, pode ser considerado o primeiro
247 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 76. 248 Que em francês significa "Os Seis livros da República".
249 Jean Bodin era adepto dessa vertente que afirmava o caráter divino da monarquia. 250 BONAVIDES, Paulo. Ciência política. São Paulo: Malheiros, 2006. p.135. 251 DALLARI, op. cit., p. 75.
autor a tratar de forma sistematizada e objetiva a questão do soberania do poder. Para ele, a
soberania era um ideal absoluto que respeitava apenas cinco leis ou regras: a soberania é um
poder perpétuo; a soberania é um poder ilimitado; o poder soberano emana de um direito
divino; o povo não possui qualquer traço ou resquício de poder, pois conferiu todo este ao
governante, no caso, o rei, pois só assim é possível se afirma a existência de um poder
soberano
252; e ela é a afirmação de um poder que possui como limitação apenas a lei divina
253e a lei natural
254, jamais uma lei humana
255ou outro poder.
256Além disso, de seus estudos
sobre a soberania, destacou-se por outros temas que ajudaram alavancar seu pensamento sobre
a soberania e o poder, como por exemplo, alegava com fortes fundamentos a inviolabilidade,
a estabilidade e o caráter permanente que alicerçava a propriedade privada, o que se foi
possível, na época, graças ao grande apoio e de certo modo, patrocínio, da burguesia
ascendente e proveniente das relações mercantis do momento.
Apesar de toda a evolução feita até então, sobretudo alcançada com Jean Bodin
257, a
concepção de soberania absoluta, com feição de monarquia, mas cujos traços carregam os
primórdios da noção de Estado moderno, apenas alcança seu ápice com o pensamento de Estado
252 Cf. BODIN, Jean. Los seis libros de la república. Madrid: Aguilar, 1973. Capítulos I-II-VIII.
253 "A potência soberana está no caso vinculada não em virtude de uma exigência moral de justiça. Do mesmo modo, o
detentor da soberania tampouco pode derrogar os costumes de seu país, não porque impõem uma obrigação jurídica, mas porque neles se delineiam as leis naturais queridas por Deus para uma nação." GOYARD-FARBRE, Simone.
Os princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 140-141. Essa é a
teoria do direito divino ao poder. Contudo, com o passar dos anos, tal teoria é substituída em seu bojo pela teoria da soberania popular, que por sua vez, mantém praticamente a mesma essência onde o poder advém da vontade divina para o governo através de uma determinação providencial da onipotência de Deus, contudo começam a inserir a partir de agora o importante papel desempenhado pelo povo na construção do ideal de soberania e se aproximando cada vez mais do contexto atual de Estado moderno, formado por poder, povo e território de forma justa e igualitária; já que por esta teoria nova, o poder continuaria vindo de querer supremo e divino, mas emanaria da vontade popular. Cf. MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 32.
254 Cabe aqui salientar que para Bodin essa obediência devida, vinculativa e obrigatória às leis divina e natural
derivaria de uma sexta regra implícita, qual seja: o poder soberano e divino do monarca seria limitado também pelos contratos que ele celebra, pois deve respeitá-los e cumpri-los sem escusas, independente seja qual for o conteúdo, e também pouco interessando se foi celebrado com seus súditos debaixo de sua autoridade ou com estrangeiros sob gerência de outro poder soberano, seja com estrangeiros, e deve respeitar tais acordos.
255 "O ponto principal da majestade soberana e da potência absoluta consiste principalmente em dar leis aos súditos,
em geral sem consentimento deles. Dar leis a todos, em geral, e a cada um, em particular. Estando, pois, sujeitos tantos às leis naturais quanto às leis divinas todos os príncipes da terra." CAMPOS, Maria da Conceição Oliveira.
O princípio das nacionalidades nas relações internacionais. Belo Horizonte: DelRey, 2003. p. 187. 256 Cf. BODIN, Jean. Les six livres de la république. Paris: Fayard, 1998.
257 "Pela própria razão de seu método de trabalho Bodin não elabora a teoria de um regime político; desde suas
primeiras obras - e nesse ponto manteve-se constante - analisa a política sobre uma perspectiva jurídica, como