CAPÍTULO 1 A NACIONALIDADE COMO DIREITO UNIVERSAL
1.2 A nacionalidade como bem jurídico fundamental
1.2.1 Nacionalidade e cidadania: conceito, princípios e pressupostos
Como visto, a nacionalidade não só se apresenta como um direito fundamental do
homem, e devidamente vinculado com a máxima da dignidade humana, já que ambas caminham
em prol de uma melhor vida em coletivamente nos tempos atuais, como também constitui-se num
valor historicamente desenvolvido e evoluído para enfim alcançar o seu importante papel a ser
que hay de común en un pueblo su esencia inseparable, su vida movediza, su fuerza de regeneración, su facultad reproductora. Gracias a él reina en todos los miembros de una misma nación un pensamiento y un sentimiento nacional (volkstümlich), un amor, un odio, una alegría y una tristeza, una renunciacion y un goce, una esperanza y una nostalgia, una espera y una fe nacionales. Eso es lo que conduce a todos los individuos de una nación sin que perezcan su libertad y su autonomía-las cuales, por el contrario, quedan por ello fortalecidas - a una vinculación completa y múltiple con los demás miembros, de modo que todos juntos formem una comunidad bella y sólida." WEILL, Georges. La evolucion de la humanidad. Trad.: José
LopesPerez. Ciudad Del Mexico: Unión Tipografia Editorial Hispano Americana, 1961. p. 03. Tradução nossa: "A nacionalidade é o que há de comum a um povo, é a sua essência inseparável, mudando a vida, a força de sua geração, a sua capacidade reprodutiva. Porque ela reina em todos os membros da mesma nação um pensamento e um sentimento nacional (volkstümlich), o amor e o ódio, a alegria e a tristeza, a renúncia e o gozo, a esperança e a nostalgia, a espera e a fé nacional. Isso é o que leva a todos os indivíduos de uma nação perecer sem liberdade e sua autonomia, mas pelo contrário são fortalecidos - a uma vinculação completa e múltipla com todos os membros do país, de modo que formem juntos uma comunidade bonita, sólida e forte."
99 Cf. WEILL, Georges. La evolucion de la humanidad. Trad.: José LopesPerez. Ciudad Del Mexico: Union
Tipografia Editorial Hispano Americana, 1961. p. 04.
100 Cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
desempenhado nas relações internacionais e internas. Enfim, cabe neste momento, expor seus
conceitos e pressupostos para que favoreça uma melhor compreensão do trabalho, e sobretudo, da
sua vitalidade como direito essencial de todos os homens como sujeitos livres
101.
Logo de início cabe expor que por nacionalidade se entende como a resposta social da
identificação que um indivíduo possui com um povo, ou melhor, é o vínculo social, cultural,
étnico, religioso e dentre outros estabelecido a partir de uma identidade comum que uma pessoa
faz com determinada nação, formada a partir de um povo que desejou conviver; e o vínculo
jurídico-político que tal pessoa estabelece com determinado Estado, dele usufruindo direitos e
contratando deveres e obrigações. Esta, por consequência, é a ordem de maior fundamento na
nacionalidade: o cerne jurídico e político; já que a própria nacionalidade deriva da organização
institucional sob um prisma constitucional, que é o Estado, a partir da unidade de desejo de
convivência comum e de identidade de um determinado povo, que por sua vez, constitui-se a
nação. Em suma, a "[...] nacionalidade é o laço jurídico-político, de Direito Público interno, que
faz do indivíduo um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado."
102Pode-se conceituar a nacionalidade como o vínculo jurídico-político que liga o indivíduo a um determinado Estado, tornando-o um componente do povo, o que o capacita a exigir a proteção estatal, a fruição de prerrogativas ínsitas à condição de nacional, bem como o sujeita ao cumprimento de deveres. Referida associação – entre indivíduo e Estado – é que determina e permite a identificação dos sujeitos que compõe a dimensão pessoal do Estado, um dos seus elementos constitutivos básicos.103
Ou ainda, nesse sentido:
A nacionalidade configura vínculo político e pessoal que se estabelece entre o Estado e o indivíduo, fazendo com que este se integre uma dada comunidade política, o que faz com que o Estado distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins. A própria definição do Estado é indissociável da idéia de nacionalidade.104
101 Desde o século XVIII afirmou-se o homem como ser livre de direitos, quando findou o dever de vassalagem e
senhorio que até então, quer abertamente ou implicitamente, ainda imperava. Com o surgimento da noção de Estado e nação, rompeu-se com o ideal político de servidão feudal, e estabeleceu um vínculo novo com a figura estatal, alicerçado em deveres jurídicos e direitos políticos. Afirmou-se, assim, uma diferente "L'obligation de fidelité et de obéissance, qui incombe à une personne à l'égard de la nation dont elle est
membre et du souverain dont elle est sujette." BONFILS, Henry. Manuel de droit internationale public.
Paris: A. Rosseau, 1908. p. 243. Tradução nossa: "Obrigação de fidelidade e obediência imposta a uma pessoa em relação à nação a que pertence e ao soberano a que está sujeita." Contudo, mesmo antes do surgimento da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, já tinha-se, reflexo da Segunda Guerra Mundial, a plena concepção de que todos os homens seriam dotados de direitos humanos, e liberdade que jamais poderiam ser oprimidas, mesmo diante da guerra, como ficou afirmado na Carta do Atlântico de 1941: liberdade de sentir medo, liberdade de desejos, liberdade de pensamentos, liberdade de locomoção e liberdade de culto. É fato, que após os eventos trágicos e aterrorizantes vistos na guerra e provocados pelo nazismo, dever-se-ia ter uma sexta ou sétima liberdade, oriundas de tais consequências: liberdade de existir como realmente é e liberdade de ter a nacionalidade que quiser, obervada a igualdade absoluta entre todas as elas.
102 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Nacionalidade de origem e naturalização. Rio de Janeiro: A.
Coelho Branco, 1936. p. 17.
103 MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 241.
O ideal de direito de nacionalidade nasce do próprio vínculo jurídico e da íntima
relação estabelecida entre o povo (constituído sob a égide de nação e dimensão pessoal
estatal) e o Estado
105. A própria expressão "nacionalidade" tem origem latina nas palavras
"natio"
106e "populus"
107, que quer dizer uma junção das concepções de "nação", "povo", "gente",
"multidão", "origem", aflorando, assim, uma conotação intensamente sociológica do seu conceito,
mas não confundindo os termos nacionalidade e nação entre si
108. Em suma, como já salientado,
nacionais são as pessoas que detém um vínculo social e mesma identidade com um povo
109em
um território em específico, e ao mesmo temo jurídico-político permanente com determinado
Estado, seja onde residem ou não, já que o status não se altera e sempre os acompanhará mesmo
que residam em outro país. Em outra palavras, "[...] a nacionalidade nada mais é do que o
estado de dependência em que se encontram os indivíduos perante o Estado a que
pertencem."
110Nesse sentido, "[...] são portanto nacionais de um Estado aqueles que o seu
direito define como tais. É uma situação jurídica e não uma mera situação de fato ."
111Nacionalidade. A nacionalidade é o vínculo que prende um indivíduo a um Estado, fazendo desse indivíduo um componente do povo desse Estado, integrante, portanto, de sua dimensão pessoal. É o direito de cada Estado que diz quem é nacional e quem não o é, ou seja, quem é estrangeiro. Segundo direito internacional público, o nacional continua preso ao Estado, de cujo povo é membro, mesmo quando se acha fora do alcance de seu poder, estabelecido em território de outro Estado.112
A nacionalidade, destarte, deve ser considerada um direito de todo indivíduo ao redor
do mundo, pois cada um tem a liberdade e a proteção de ter, pelo menos, uma nacionalidade. Ela
é regra de conexão no direito internacional, refletindo na aplicação de vários direitos, liberdades e
assistências, visto que, sua ausência denota uma tutela insuficiente ou quase inexistente no plano
global, como é o caso dos apátridas. Daí, o direito de se ter uma nacionalidade reconhecido é
imprescindível, visto que a aferição e determinação de quais normas internacionais serão
105 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 319. 106 Cf. CRETELLA JUNIOR, José; CINTRA, Geraldo de Ulhoa. Dicionário latino-português. São Paulo:
Nacional, 1973.
107 JUBILUT, Liliana Lyra. O direito internacional dos refugiados e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Método, 2007. p. 120.
108 Cf. HOBSBAWM, Eric J. Nações e nacionalismo desde 1780. Programa, mito e realidade. Tradução de de
Maria Celia Paoli e Anna Maria Quirino. 5. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2008. p. 27-28.
109 "O povo é, pois, o conjunto de indivíduos que para a realização de interesses comuns se constitui em
comunidade política, sob a égide de leis próprias e as direção de um mesmo poder." CAETANO, Marcelo.
Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 623.
110 CARTAXO, Marina Andrade. A nacionalidade revisitada: o direito fundamental à nacionalidade e temas
correlatos. 2010. 146 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade de Fortaleza, Fortaleza, 2010. p. 42.
111 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São
Paulo: Saraiva, 1988-1989. p. 547.
112 FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira: emenda constitucional n.
aplicadas ao indivíduo em xeque é baseada em sua condição nacional, estabelecendo, deste
modo, qual Estado será responsável por sua tutela e proteção.
Contudo, apesar da concepção de que a nacionalidade é direito/dever individual, tal
ideal não é permanente, ou seja, admite-se no plano internacional a mudança de nacionalidade;
além disso, apesar de ser matéria de competência do Estado
113, já que expõe traços de sua
soberania, a nacionalidade está sujeita, em certos casos
114, às normas de direito internacional
115, e
principalmente, à inspiração dos direitos humanos na elaboração de suas leis internas. Enfim, a
nacionalidade é um forma de mentalidade
116, seja sociológica, política ou jurídica, que permite a
formação de uma mesma identidade e unidade nacional
117. Portanto, essa concepção nacional
afirmaria um vínculo legal que tem como base e fundamento um fato social, desenvolvendo-
se, assim, como uma conexão genuína de interesses e sentimentos pátrios com a existência de
direitos e deveres recíprocos, entre o Estado e o indivíduo
118. Há ainda de se destacar, que
existem variações e desdobramentos da nacionalidade como a apatridia e polipatridia; o
estudo da primeira, foco deste trabalho, far-se-á no momento oportuno da pesquisa.
A nacionalidade exprime a qualidade ou a condição de nacional, atribuída a uma pessoa ou coisa, em virtude do que se mostra vinculada à Nação ou ao Estado, a que pertence ou de onde se originou. Revelada a nacionalidade, sabe-se assim, que a nação pertence a pessoa ou a coisa. E, por essa forma, se estabelecem os princípios jurídicos que possam ser aplicados quando venham as pessoas a ser agentes de atos jurídicos e as coisas, objeto destes mesmos atos. [...] A questão da nacionalidade é de relevância em Direito, visto que, por ela, é que se determina, em vários casos, a aplicação da regra jurídica, que deve ser obedecida em relação às pessoas e aos atos que pretendem praticar, em um país estrangeiro, notadamente no que se refere aos Direitos de Família, de Sucessão. É, também, reguladora da capacidade política da pessoa.119
113 “Ao menos no que concerne ao direito das gentes, o Estado soberano é o único outorgante possível da nacionalidade.”
REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 180.
114 "Observa-se ser hoje opinião dominante a de que esta matéria é de Direito Público interno e daí inserir-se na
generalidade das Constituições. Havendo conflito entre Constituições e legislações de dois países, a solução do problema transfere-se para o plano dos tratados e convenções, isto é, para o Direito Internacional Público." TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito internacional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 548.
115 Cf. MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 12. ed. v. 2. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 955-956.
116 É justamente dessa mentalidade que deriva a unidade moral nacional responsável pela comunhão social de
pessoas num mesmo território. Assim, existe a mentalidade inglesa, a mentalidade francesa, a mentalidade brasileira. Cf. HAURIOU, Maurice. Précis élémentaire de droit constitutionnel. Paris: Sirey, 1925. p. 9.
117 Cf. DELOS, Joseph Thomas. La societé internationale et les príncipes du droit public. Paris: A. Pedone, 1929.
p. 16.
118 Nesse sentido, a decisão da Corte Internacional de Justiça, no Caso Nottebohn, sobre o ideal de nacionalidade:
"According to the prectise of States, to arbitral and judicial decisions and to th opinion of writers, nationality is a
legal bond having as its basis a social factof attachment, a genuine connection of existence, interests and sentiments, together with the existence of reciprocal rights and duties.” INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE.
Nottebohm Case. Haya. 1955. Disponível em: <http://www.icjcij.org/docket/files/18/2676.pdf>. Acesso em: 22 out.
2013.
Por sua vez, por parte do Estado, após observada a lealdade do indivíduo nacional
e respeito à ordem interna, cabe o dever de cumprir sua parcela do vínculo político que o une
aos seus nacionais, protegendo-os
120, concedendo assistências humanitárias, representando-os
diplomaticamente no exterior, efetivando direitos e liberdades fundamentais e assegurando
condições plena de desenvolvimento de uma vida digna
121.
Muito embora caiba aos Estados dizer quais são seus nacionais e os seus cidadãos, não podem eles, depois de usar desse direito de legislar sobre a sua nacionalidade e cidadania, fugir aos deveres de direito das gentes que decorrem de tal atribuição da qualidade de nacional ou de cidadão. Não podem, por exemplo, recusar-se a recebê-los. Outrossim, não podem invocar direito de proteger, por seus Agentes consulares, pessoas que não consideram nacionais, ou que não seriam obrigados a receber. Nem lhes é permitido impor a tais pessoas deveres que são próprios dos nacionais (e. g., o de serviço militar).122
Como será visto nos próximos capítulos, há a diferença entre os ideais de Estado e
Nação, e até far-se-á propostas no sentido da dissociação e flexibilização de seus conceitos,
contudo, desde já cabe alguns delineamentos breves sobre o tema. Estado seria a junção de
povo, território e governo (poder)
123, e seria formado a partir da institucionalização de um
povo que já se reconhece como nação, sob o prisma político e jurídico. Já nação
124por sua
vez, seria a essência do elemento povo em si que compõe um Estado, visto que constitui-se
nos povos que detém identidades objetivas (raças, religiões, culturas, etc.) e subjetivas
(vontade de conviver juntos e coletivamente)
125, o que favorece o desenvolvimento de uma
sociedade em determinado território, que frente às necessidades internas e ameaças externas,
daí, pretendem melhor se organizar, formando por isso uma nação. Assim, o Estado deteria
um caráter mais político e jurídico de organização; e a nação, por sua vez, o ideal mais
sociológico, já que representa indivíduos com harmonia de identidade que desejavam
120 “The relationship between a citizen of a nation and the nation itself, customarily involving allegiance by the
citizen and protection by the state”. Cf. GARNER, Bryan A. Black’s law dictionary. 8th. ed. Saint Paul:
Thomson West Publishing, 2007. p. 1052.
121 Nesse sentido, a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Castillo Petruzzi. CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Castillo-Petruzzi y otros vs. Peru. Sept. 1998. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_41_esp.pdf>. Acesso em: 22 out. 2013.
122 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1967. p. 349-350
123 "1. Territorialidade, isto é, a existência de um território concebido como "espaço da soberania estadual"
(estatal); 2. População, ou seja, a existência de um "povo" ou comunidade historicamente definida; 3. Politicidade: prossecução de fins definidos e individualizados em termos políticos." CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almeida, 1991. p. 1214.
124 Seria "um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum, pelos interesses comuns e,
principalmente, por ideais e aspirações. [...] uma comunidade de consciência, unida por um sentimento complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo." AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 4. ed. São Paulo: Globo, 2008. p. 36.
125 Esses seriam os fatores preponderantes e basilares da formação de uma nação, e por consequência, a
concepção de nacionalidade e seus direitos inerentes. Cf. MILLE, Suzanne Basdevant. Le principe des
conviver de forma coletiva num mesmo contexto social, formando assim, um povo. Daí, se
desprende os estudos sobre a nacionalidade.
O vocábulo "nacionalidade", a partir do momento em que a nação se organiza em Estado, deixa de ser explicado em seu sentido sociológico – como o laço que prende o sujeito à nação – para ser entendido como o vínculo de natureza jurídica (ligação de direito público) que une o indivíduo ao Estado. Está, deste modo, semanticamente mais próximo ao termo "povo", já que este último representa o conjunto de nacionais que compõem o elemento humano de um Estado – o povo brasileiro, por exemplo, é resultado do somatório de brasileiros natos e naturalizados.126
Por isso, a concepção de que a nacionalidade denota um vínculo humano com um
agrupamento sociológico (nação)
127e com um agrupamento jurídico-político (Estado); seria,
assim, formada por duas noções diferentes, a sociológica e a jurídica, que por sua vez, não
seriam incompatíveis entre si
128, mas pelo contrário, formam o próprio conceito de
nacionalidade, onde a primeira relação seria mais geral e aberta, já que ensejaria o direito de
todos os indivíduos de possuírem uma nação, bastando para que se identifique como nacional,
nesse prisma, apenas que se estabeleça uma identidade social com alguma nação já existente
ou outro vínculo social objetivo ou subjetivo com um povo
129; outrossim, sob o liame
sociológico, nacionalidade seria a dependência a uma comunidade cuja noção emana da
própria sociologia
130e da observância de aspectos objetivos e subjetivos
131.
Em sua verdadeira acepção, porém, a palavra nacionalidade, encarada sob o aspecto de elemento sociológico, deve ser definida como o sentimento coletivo de uma comunidade de indivíduos, identificada pela mesma língua, raça, religião ou cultura e pela mesma aspiração dinâmica de constituir-se em associação autônoma.132
No entanto, a segunda relação se apresenta de forma mais restrita, expressando
um pouco melhor do ideal internacionalmente reconhecido de nacionalidade, visto que se
refere à existência de uma ligação institucional jurídica-política com um Estado, sem qualquer
conotação sociológica, o que gera a possibilidade de se vislumbrar nacionais ligados ao
Estado pelo vínculo jurídico e que não detém qualquer característica sociológica com a nação
126 MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2014. p. 242.
127 Essa vertente sociológica dos vínculos nacionais é muito defendida pelos juristas alemães Günther Jakobs e
Claus Roxin, que dão destaque principalmente para os aspectos objetivos, quais sejam: a igualdade de raça, religião, língua e cultura. Já os juristas franceses, sobretudo, Joseph Ernest Renan e Maurice Hauriou,e os italianos sustentam com primazia os aspectos subjetivos ou psicológicos, baseado no desejam de formar um sociedade e conviver coletivamente sob uma mesma e comum mentalidade social. Cf. JUBILUT, Liliana Lyra. O direito internacional
dos refugiados e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. São Paulo: Método, 2007. p. 120-121. 128 Cf. REDSLOB, Robert. Le príncipe des nationalité. Recueil des Cours, Haya, n. 3, v. 37, p. 15-16, 1921. 129 É até mais aberto tal relação, visto que o próprio ideal de nação atualmente já não respeita mais fronteiras,
sobretudo, em decorrência de fatores econômicos, tecnológicos e outros globalizadores. Cf. MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de direito internacional público. v. 1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986. p. 237.
130 Cf. BATIFFOL, Henri. Traité élémentaire de droit international privé. Paris: Pichon, 1949. p. 57-58. 131 Cf. AKZIN, Benjamin. La sociologie de la nationalité. Paris: Institut de Droit Comparé/Université de Paris,
1933. p. 15-16.
132 MARINHO, Ilmar Penna. Tratado sobre a nacionalidade. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa
(seja objetiva, como a raça, religião, cultura; ou subjetiva, como o desejo de conviver juntos
num território); e daí, para possuir e estabelecer esta relação estatal não basta desejar ou
estabelecer identidade, mas atender às exigências mínimas do Estado para que haja a
vinculação individual, e só assim, podendo se considerar nacional; deste modo, sob o cerne
estatal, há um enrijecimento e maior dificuldade no reconhecimento de nacionalidades.
Assim, o vínculo que une, permanentemente, os indivíduos, numa sociedade juridicamente organizada, denomina-se nacionalidade, que tem como fundamento básico razões de ordem política, traduzidas na necessidade de cada Estado indicar seus próprios nacionais. É, pois, o elo de subordinação permanente de uma pessoa a determinado Estado.133