A CONTRIBUIÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE PARA O DIREITO

O conceito de vulnerabilidade jurídica teve contribuição fundamental para o direito privado contemporâneo. O reconhecimento da existência da debilidade de uma das partes em determinadas relações jurídicas, foi a marca da passagem do Estado liberal para o Estado social. E para além desse reconhecimento, os sistemas jurídicos vêm procurando equilibrar ditas relações, estabelecendo tratamento protetivo aos sujeitos vulneráveis. Assim ocorreu com os trabalhadores, a mulher, as crianças, os locatários de imóveis e mais recentemente com os consumidores. Várias são as fontes de vulnerabilidade nas relações de direito privado: no contrato de trabalho, a subordinação; na relação entre pais e filhos, o poder familiar. Na síntese de Yann Favier, a vulnerabilidade é fato constatável cuja extensão cabe a lei definir (2013, p. 18).

Entre as duas grandes guerras, a manufatura cedeu lugar, de forma definitiva, para a produção em série, impulsionada principalmente pela indústria armamentista. A produção em série fez nascer a massificação do consumo e esta a necessidade de proteger o contratante sem face, não mais identificado na formação de cada negócio jurídico. E a ideia de lesão potencial perseguiu a caracterização da vulnerabilidade como princípio máximo do direito do consumidor.

O conceito jurídico de vulnerabilidade, como antes afirmado, é relacional; somente tem sentido no contexto de uma relação jurídica, quer de direito público, quer de direito privado.

Para Cláudia Lima Marques, o reconhecimento da fraqueza de certos grupos sociais é o ponto de encontro entre a função individual e a função social do direito privado. Em seu entender, um “novo direito privado” surge com a tendência de se valorizar os direitos humanos e os novos papéis sociais e econômicos. A eficácia da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais e o aparecimento e desenvolvimento do direito do consumidor, entre outros fatores, permite que se admita a existência de um “direito privado solidário”. Nesta expressão da doutrina alemã se encontra a representação do processo de mudança e

ressistematização do direito privado pelos ideais da modernidade, porém sob nova roupagem, voltado para um contexto menos individual e mais coletivo (2012, p. 25).

Apesar das críticas à ideia da constitucionalização do direito privado, não há como não conceber que esse “direito privado solidário”, na expressão usada por Cláudia Lima Marques, resulta dos valores eleitos pela Constituição de 1988, de onde irradia sua eficácia.

No dizer de Ricardo Lorenzetti, a vulnerabilidade é uma desigualdade específica, já que a noção de igualdade é amplamente genérica e nem sempre requer normas protetivas (2009, p. 36). A vulnerabilidade que corresponde a uma desigualdade social, como é de ver-se dos pobres, dos enfermos, entre outros, é situação jurídica de direito público. A norma de proteção do vulnerável no direito privado é aplicada quando um particular se relaciona com outro e o faz de maneira desigual, já que ambos não dispõem dos mesmos recursos. Quando se fala em parte débil, se fala de uma parte que tem poder menor que a outra, por causas relacionadas à organização do mercado: “Vulnerável é um sujeito que é débil frente a outro em uma relação jurídica e por isso necessita de proteção do direito. É uma situação de risco especial na vida privada.” (2009, p. 36).

O estado de risco a que se refere o jurista argentino pode relacionar-se com o indivíduo, uma classe ou grupo, ou com a coletividade.

A vulnerabilidade jurídica tem forte ligação com o princípio da isonomia incrustrado no caput do artigo 5° da Constituição da República, que, como dito anteriormente, concretiza a igualdade dita formal, aperfeiçoando-se por intermédio dos diversos dispositivos do texto constitucional que efetivam e garantem a igualdade material, libertando o cidadão das mais diversas fontes de desigualdade.

Paulo Lôbo considera a vulnerabilidade um subprincípio do princípio da equivalência material dos contratos, admitindo no entanto sua autonomia nas relações jurídicas em que a vulnerabilidade de um dos contratantes é presumida por lei, como nos contratos de consumo (2013, p. 10).

Percebe-se entretanto que, sendo a vulnerabilidade pressuposto da própria relação de consumo, ainda que se admita que o respectivo princípio tenha sua origem no princípio da equivalência material, é forçoso reconhecer que dele se destacou definitivamente como princípio autônomo. A busca pelo equilíbrio contratual é a tradução maior da proteção do

contratante vulnerável. A vulnerabilidade porém, presunção absoluta que é em determinadas relações jurídicas, não é requisito necessário a eventual desequilíbrio de forças no contrato. Ela está vinculada ao aspecto subjetivo do princípio da equivalência material, que a leva em consideração tanto quanto a identificação do poder contratual dominante, com vistas a promover ou restabelecer o necessário equilíbrio.

No direito privado do Estado social brasileiro, é no contrato que melhor se pode observar a vulnerabilidade jurídica. De fato, com sua função de fazer circular os bens, o contrato exerce importante papel na busca pela justiça social, reconhecendo àqueles que se submetem a condições predeterminadas ou aderem a cláusulas preestabelecidas, ou mesmo entabulam as mais diversas obrigações com o poder econômico em nome da autonomia privada, a condição de parte mais fraca da relação jurídica, que necessita, por consequência, de proteção. Não por outra circunstância, reconheceu o legislador infraconstitucional que os interesses individuais das partes contratantes devem ser exercidos em conformidade com os interesses sociais:

O princípio da função social, determinado pelo art. 421 do CC, é a mais importante inovação do direito contratual brasileiro e, talvez, a de todo o Código Civil. Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais vulnerável no contrato, ainda que não configure contrato de adesão (LÔBO, 2011, p. 68).

O direito do consumidor, por sua vez, é uma construção alicerçada na vulnerabilidade da parte mais frágil da relação de consumo. E de um modo geral, assim caminha o direito civil, em especial o direito das obrigações, com destaque para a seara contratual. O direito de família e sucessões também não se distanciaram da preocupação com a vulnerabilidade dos sujeitos de suas respectivas relações jurídicas. Até mesmo aos direitos reais é proposta atualmente uma releitura de seus institutos pelo singular da intersubjetividade, em favor da repersonalização imposta ao sistema pela solidariedade:

No princípio da função social observa-se relevante ponto de aproximação do sistema jurídico com o sistema social, do que decorre a própria dificuldade de traduzir seu conteúdo objetivo. Tal norma impõe a funcionalização social dos bens sobre os quais existe titularidade, impondo deveres e limites aos titulares, servindo desse modo de freio e impulsionador (ARONNE, 2001, p. 121).

Em texto publicado em 1991, Caio Mário da Silva Pereira, escrevendo sobre as reformas porque vinha passando o direito civil, aponta um alargamento no horizonte do direito contratual:

O ‘Direito do Contrato’ alarga os horizontes em dois sentidos: num primeiro plano, opera-se maior compreensão da necessidade de atentar para as desigualdades econômicas das partes contratantes, com reforço ao princípio da eqüidade; num outro sentido, as exigências do comércio jurídico engendram a criação de novas modalidades contratuais. Numa palavra: o progredimento na área contratual avança nos dois setores: técnico e moral (1991, p.16).

No dizer de Washington Peluso de Souza, a orientação vocacional do Código de Defesa do Consumidor tem por fundamento a vulnerabilidade do consumidor. Através dela se irradiam os tratamentos dados à responsabilidade e à culpa, à inversão do ônus da prova, aos meios de defesa do consumidor, aos tipos de interesses e aos sujeitos da relação de consumo (1991, p. 103). Elemento central da política de relação de consumo, a vulnerabilidade está intimamente ligada à própria definição de consumidor, como faz ver o inciso I, do artigo 4°, do Código de Defesa do Consumidor. A razão política da postura assumida pelo legislador, ao editar o CDC, está calcada, como já asseverado, no caput do artigo 5° da Constituição, complementado pelo seu inciso XXXII (1991, p.104).

Para o direito do consumidor, o conceito de vulnerabilidade vem contribuindo também com construções jurisprudenciais bastante originais, como as que o Superior Tribunal de Justiça vem adotando quando da análise do enquadramento daquele que exerce atividade profissional no conceito de consumidor e, por consequência, da aplicação, no caso concreto, do regime jurídico consumerista.

De fato, duas correntes doutrinárias antagônicas disputaram, desde o advento do Código, a interpretação do caput de seu artigo 2°. A primeira, chamada de “finalista” por se concentrar na destinação final fática e econômica, formada em sua maioria pelos precursores do direito do consumidor no Brasil, somente admite como consumidor aquela pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou utiliza o serviço como destinatário final, que tira o bem do mercado para uso próprio não profissional. A razão de ser dessa interpretação é a própria necessidade de tutela especial. Para os finalistas não haveria sentido ampliar o conceito, já que, ao restringir o campo de aplicação, restará assegurado um nível mais alto de proteção. A segunda corrente, denominada “maximalista” considera a legislação consumerista como regulamentadora das relações travadas no mercado de consumo de uma maneira geral, diminuindo sua áurea protetiva. Interpretam o artigo 2° de forma bastante extensiva para que as normas do Código de Defesa do Consumidor sejam aplicadas a um maior número de relações no mercado.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, surge uma outra corrente, subdivisão da primeira, que a doutrina, na esteira do pensamento de Cláudia Lima Marques, vem chamando de “finalismo aprofundado”. Foi a posição adotada pela jurisprudência, em especial a do Superior Tribunal de Justiça. Através desse entendimento, é possível que se admita, de maneira excepcional, e desde que demonstrada, no caso concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica do consumidor, a aplicação das normas da Lei n° 8.078/90 (CDC) a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais:

De um lado, a maioria maximalista e objetiva restringiu seu ímpeto, de outro os finalistas aumentaram seu subjetivismo, mas relativizaram o finalismo, permitindo o tratamento de casos difíceis de forma mais diferenciada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos não diretos para a sua produção, isto é, não em sua área de expertise, ou com uma utilização mista, principalmente na área de serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente (MARQUES, 2011, p. 351).

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao julgar o leading case Teka x Aiglon adotou a corrente finalista, firmando entendimento de que os bens e serviços usados diretamente na produção de outros bens e serviços, estes sim destinados ao consumidor final, não são abrangidos pelo Código do Consumidor. O caso concreto tratou do fornecimento de algodão para indústria de tecelagem e foi julgado através do Processo n° SEC 5.847-1 (Sentença Estrangeira Contestada), em 1 de dezembro de 1999.

É possível concluir que a maior contribuição do conceito de vulnerabilidade para o direito privado foi o seu reconhecimento como categoria jurídica apta a fazer o Estado intervir na ordem econômica com vistas à proteção da parte mais fraca das respectivas relações jurídicas.