A ATUALIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A SUA

civil clássico de insolvência para o tratamento do superendividamento. 5.3 – O tratamento jurídico do superendividamento na experiência estrangeira. 5.4 – Caminhos e fundamentos da proteção do consumidor superendividado no direito brasileiro.

5.1 A ATUALIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A SUA EFICIÊNCIA COMO MICROSSISTEMA VOLTADO À DEFESA DO CONSUMIDOR

O presente trabalho foi pontuado em diversas passagens sobre o desequilíbrio da relação jurídica de consumo, estabelecida sempre entre um fornecedor de produtos ou serviços e o consumidor. Uma relação desigual em diversos aspectos dada a inconteste vulnerabilidade do consumidor.

No item 1.7, ao se tratar da interlocução entre o direito civil e o direito do consumidor, discorreu-se igualmente acerca da doutrina da constitucionalização do direito civil, renovada teoria também conhecida como metodologia civil-constitucional e que se aplica ao direito privado como um todo. Longe de ser uma unanimidade, a metodologia civil- constitucional, cujos pressupostos, como visto são a força normativa da Constituição, a unidade e complexidade do ordenamento jurídico voltado aos princípios e valores constitucionais, e a renovação da teoria da interpretação (LÔBO, 2009a, p. 37), vem sendo largamente utilizada por juízes e tribunais de todo o país, inclusive nos tribunais superiores.

Críticas não são incomuns e questionamentos surgem a partir de uma ideia equivocada de que os adeptos da constitucionalização creem que o direito civil nasceu ou renasceu com a Constituição de 1988. Não há em absoluto essa crença. Inexiste menosprezo ao caráter milenar do direito civil e seus mais caros institutos, pelo contrário. O constitucionalismo do século XX que se ergue sobre os pilares do Estado social, institui uma série de vínculos e limites a todos os poderes públicos, deixando a vocação programática das

Constituições para estabelecer força normativa capaz de empreender a concretização dos direitos fundamentais, dos direitos sociais e da ordem econômica voltada para a justiça social, assim como outros ali inscritos.

As duas últimas fases do Estado moderno, que datam de aproximadamente duzentos e cinquenta anos, se iniciam com a passagem do absolutismo para o Estado liberal, continuando com o advento do Estado social. São ricos momentos da história da humanidade e que trouxeram inigualável contribuição para o direito.

A opção pelo Estado social no Brasil, já na primeira metade do século XX, aliada à promulgação de uma constituição que vem restaurar a democracia no país após mais de duas décadas de ditadura militar, pode acarretar uma primeira impressão de que se defende rupturas capazes de reduzir a importância do direito privado, relegando-o a um adendo, um complemento do direito constitucional. Não é o que de fato ocorre.

Talvez por ser justamente onde se veem reguladas as relações entre os particulares, onde até muito pouco tempo o Estado não penetrava, os influxos das mudanças trazidas com a constitucionalização do direito privado apresente resistências.

É necessário observar entretanto que o projeto do “novo” Código Civil, promulgado em 2002, já tramitava no Congresso Nacional desde a década de 70. No caso peculiar do Código de Defesa do Consumidor, embora já se discutisse o anteprojeto, foi a Constituição que alavancou sua edição.

Antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, o grupo de juristas que atuou na redação do Código de Defesa do Consumidor já trabalhava no anteprojeto que originou a Lei n° 8.078/1990. No entanto, indubitavelmente o momento vivido no país com a redemocratização e com o ânimo renovado pela promulgação de uma Constituição que quebrou diversos paradigmas, como os que dizem respeito ao direito de propriedade, quase um direito sagrado e absoluto no Estado liberal, tornou o ambiente social propício à aprovação de um Código do Consumidor arrojado, moderno, avançado, que serviu de inspiração a legislações de outros países e até mesmo a diplomas legais nacionais, como é o caso do próprio Código Civil de 2002. A inserção da defesa do consumidor entre os direitos fundamentais e os princípios da ordem econômica, muito contribuíram para a promoção e concretização dos direitos previstos no CDC.

E se o direito civil não nasceu por óbvio com a Constituição de 1988, assim aconteceu com o direito do consumidor tal qual o conhecemos hoje. Foi também por determinação constitucional que foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor.

Convém salientar sempre que, quando se fala em constitucionalização do direito privado, não se quer afirmar que as normas do direito civil ou do consumidor necessitam estar encravadas no texto constitucional. Pelo contrário, as normas infraconstitucionais vão buscar na Constituição seu fundamento de validade, ainda que valores fundamentais do direito privado tenham sido absorvidos pela Carta de 1988.

O que importa salientar e dá a tônica da Constitucionalização é o abandono pela Constituição dos efeitos simbólicos das normas programáticas, voltando-se para a plena eficácia dos valores escolhidos para o fundamento da organização social, convertidos em regras e princípios constitucionais.

Nessa ambiência nasce, por força de comando constitucional (art. 48, ADCT), o Código de Defesa do Consumidor. Como lei diretiva e principiológica que é, o CDC traz em seu bojo normas de grande alcance prático, regulando as mais diversas situações jurídicas que envolvem consumidor e fornecedor de produtos ou serviços. Além da definição dos atores (consumidor e fornecedor) e do objeto (produto e serviço) da relação jurídica de consumo, o Código, em verdade um microssistema dado seu caráter pluritemático e multidisciplinar, quebra diversos paradigmas e é a representação legislativa do princípio da função social do contrato, que como analisado anteriormente, tem status constitucional. É o primeiro diploma legislativo brasileiro a versar explicitamente sobre a boa-fé, a inversão do ônus da prova e a desconsideração da personalidade jurídica, entre outros institutos. Trata-se de uma lei voltada para o futuro, uma lei libertadora no sentido adotado pelo pensador dominicano Henri Lacordaire, para quem, na relação entre o forte e o fraco a liberdade escraviza e a lei liberta. Passado quase um quarto de século de sua entrada em vigor, o CDC se mantém atual. Mas o que o mantem atual? Seu texto inovador e vanguardista? A resposta não pode ser negativa mas também não deve ser respondida com a simplicidade que aparenta ter a questão. Até porque outras indagações a ela se alinham: se o Código mantém sua atualidade, por que tanto se fala em atualização; por que há tantos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional com essa finalidade (utilizando-se o argumento de pesquisa “código de defesa do consumidor” são encontradas 814 proposições no sítio da Câmara [Câmara, 2014] e 297 no sitio do Senado [Senado, 2014])?. Teria o CDC se tornado prisioneiro do seu tempo, como

denuncia Antônio Herman Benjamim no prefácio à obra de Clarissa Costa de Lima sobre o superendividamento (2014, p. 17)? Por fim e no que interessa ao presente trabalho, estaria o superendividamento desconsiderado da proteção outorgada pelo Código ao consumidor?

O que mantém o Código de Defesa do Consumidor atual, além do seu texto inovador e vanguardista, são seus fundamentos constitucionais. Sua construção se deu sobre a sólida base do comando constitucional que garante a defesa do consumidor como direito fundamental e daquele que a posiciona entre os princípios vetores da ordem econômica, cuja observância deve garantir a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social. É na Constituição que se situam os fundamentos de validade dos comandos contidos no CDC.

É na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, nos valores sociais da livre iniciativa, na solidariedade, na legalidade, na igualdade, na justiça social, na função social da propriedade que repousam ditos fundamentos. E a esses princípios deve compatibilidade o ordenamento infraconstitucional, no que o Código de Defesa do Consumidor atende com plenitude. A busca por sua atualização está muito mais próxima da dificuldade que tem o operador do direito de trabalhar com princípios em detrimento de regras do que da efetiva necessidade de estabelecimento de novas regras para tratar a questão. Embora o superendividamento tenha surgido na realidade econômica e jurídica da sociedade brasileira recentemente, o projeto constitucional levado a efeito em 1988 traz a base e o arcabouço para que se trate dessa ou de qualquer outra situação jurídica onde um dos polos seja um contratante vulnerável, um consumidor. O CDC , por sua vez, cumprindo o papel de defender o consumidor, se apresenta também como um diploma principiológico, o que o torna uma lei perene, capaz de se adequar a novas realidades, aos novos tempos. As normas contidas no CDC e seus fundamentos constitucionais são suficientes para cuidar da prevenção e do tratamento do superendividamento. Porém, se lei for editada para essa finalidade, mesmo prevendo um procedimento concursal, há de ser voltada para a grande massa de consumidores, adequando-se aos novos tempos, onde na perspectiva do mercado a pessoa vale mais pelo crédito que dispõe do que pelo patrimônio que possui. Também deve buscar efetividade, deixando de lado formalismos que impeçam desnecessariamente a solução do problema. Por fim, deve voltar sua eficácia não somente para solver dívidas mas também para reestruturar a situação financeira daqueles que buscarem o seu socorro.

5.2 INSUFICIÊNCIA DO MODELO CIVIL CLÁSSICO DE INSOLVÊNCIA PARA O