3. DA EFETIVIDADE NORMAS DO ARTIGO 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
3.3. A EFETIVIDADE DAS NORMAS DO ARTIGO 170, DA CONSTITUIÇÃO
PODER ECONÔMICO
Cientes de que o fenômeno jurídico não é restrito às normas jurídicas, mas compreende, também, as esferas ontológicas e fáticas para seu integral aperfeiçoamento, é inegável que a comunicação social acima descrita surte efeitos na ordem econômica, no caso, na ordem econômica brasileira.
Analisando brevemente a relação entre Direito e Economia, passaremos ao estudo das implicações jurídicas que esse poder econômico acarreta à ordem econômica brasileira, focando nosso exame na questão da efetividade do conteúdo normativo do artigo 170, da Constituição Federal, nesse panorama da sociedade de consumo, em especial nas relações entre agentes econômicos privados.
3.3.1. DIREITO E ECONOMIA
Argumentações econômicas em questões jurídicas não são novidade no Direito, sendo frequentemente invocadas por seus defensores para corrigir supostas faltas de racionalidade econômica na legislação, sob o fundamento de que a economia seria dotada de leis próprias, inatingíveis pela lei positiva, constituindo um subsistema autônomo que não pode sofrer interferência do subsistema jurídico.228 Esse ponto de vista segundo o qual Direito e Economia seriam subsistemas distintos e autônomos, todavia, não prevalece.
As características da Ciência Econômica e da Ciência Jurídica derivam da diferente posição do observador quando se volta ao mesmo material, qual seja, o mundo da vida. É do mundo da vida que, por meio de uma atividade valorativa, o estudioso extrai o fator dominante, fazendo girar – em torno dele ou dirigido a ele – todo o sentido de suas apreciações. Assim, não é estranho que os princípios econômicos acabem por se incorporar ao Direito, devendo-se, de igual modo, admitir que os preceitos jurídicos assentem-se, também, mas não só, em razões econômicas.229
Direito e Economia, pois, estão diretamente imbricados, sendo correto dizer que, subjacente a qualquer valor econômico, existe um nicho institucional, vale dizer, jurídico, ao abrigo do qual ele se origina e se manifesta.230
[O direito] Há de ser visualizado, assim, como instância de um todo complexo. Instância, porém, dotada de eficácia própria, que, no entanto, se manifesta no bojo de uma relação de causalidade estrutural (...), resultante de interação dela – instância jurídica – com as demais instâncias desse todo complexo. (...) Se, por um lado, o direito interfere na constituição, no funcionamento e na reprodução das relações de produção, reproduzindo-as de maneira deformada, ideologicamente, é certo também, de outra parte, que a sociedade capitalista é essencialmente jurídica, e nela o direito atua como mediação específica e necessária das relações de produção que lhe são próprias. Tais relações de produção não poderiam estabelecer-se, nem poderiam reproduzir-se, sem a forma do direito (...). Em outros termos: a estrutura econômica do capitalismo não existiria se não existisse um direito que supusesse regras gerais e sujeitos abstratos, livres e iguais.231
No caso brasileiro, este nicho jurídico é a própria Constituição Federal, que traz em
228 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 3. Ed.,
São Paulo : Atlas, 2012, p. 223.
229 PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. 2. Ed., São Paulo : Revista
dos Tribunais, 2008, p. 26.
230 Id. Ibid., p. 28.
seu corpo um conjunto de normas voltadas à disciplina da ordem econômica com vistas à concretização da existência digna e da justiça social. Aliás e como já visto em nosso Capítulo II, o constituinte não apenas disciplinou a ordem econômica, mas também incluiu no corpo constitucional um rol de princípios que devem nortear a atividade econômica para que suas finalidades (existência digna e justiça social) sejam alcançadas. Portanto, fixada pelo constituinte a finalidade última da ordem econômica, a valoração da relação econômica no Brasil deve passar, necessariamente, pelo plexo normativo e principiológico estatuído pela Carta Republicana.
A partir do momento em que a Ciência Econômica e Ciência do Direito distanciam-se, intencionalmente ou não, anomalias tanto jurídicas como econômicas passam a ter lugar no mundo dos fatos, redundando em situações mais ou menos distantes do justo ou pouco ou menos lucrativas.232 E quando esse distanciamento está acompanhado de um prévio conflito ético na Ciência Econômica, as consequências jurídicas podem ser ainda maiores, até porque, como já vimos, toda a ordem econômica está construída ao lado dos direitos humanos, razão pela qual tais distorções acarretam efeitos diretos na concretização da dignidade da pessoa humana.
Levando em consideração que a disciplina da ordem econômica brasileira encontra-se essencialmente no corpo constitucional – tanto que trabalhamos com a expressão Constituição Econômica – e tendo em vista a evidente relação havida entre Economia e Direito, não há como negar que as relações econômicas (esfera fática), quando valoradas sob a ótica da sociedade de consumo (esfera ontológica), ensejarão consequências jurídicas, ainda que posteriores à confecção da norma, caso em que os corolários jurídicos residirão na efetividade dessas normas. É o que passaremos a analisar doravante, retomando a questão do poder econômico e suas implicações à efetividade do conteúdo normativo do artigo 170, da Constituição Federal.
3.3.2. AS IMPLICAÇÕES DO PODER ECONÔMICO NA ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA: A CRISE DE EFETIVIDADE DO CONTEÚDO NORMATIVO DO ARTIGO 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Firmada a relação existente entre Direito e Economia e volvendo à temática objeto de nosso estudo a fim de trazê-la para a ordem jurídica brasileira, torna-se inegável a repercussão jurídica causada por práticas econômicas fundadas unicamente em resultados e perpetradas sob a lógica do poder econômico oriundo da sociedade de consumo.
Sob a perspectiva do Direito, a relação entre seu formalismo e a lógica desse poder econômico torna-se abstrata, uma vez que o Direito começa a ser interpretado como algo distante do poder econômico. O Direito Econômico, por sua vez, assume a feição de instrumento e não de finalidade, tornando-se altamente manipulável.233 Diante da liberdade e da independência conquistadas pelo poder econômico, a própria ciência do direito transforma- se e passa a operar com raciocínios e fórmulas parecidos com os do economista, e o jurista começa a raciocinar sobre o processo de consumo e sobre o próprio processo econômico nos termos da já citada ótica de resultados, e não a partir de reflexões fundadas na principiologia da Constituição Federal.234
Aliás, ao discorrermos acima sobre a economia ter se distanciado da ética, já tínhamos constatado, ao menos do ponto de vista sociológico, que a economia, neste cenário, deixa de se preocupar com o teor do processo econômico em si, para se voltar a garantir apenas a vitalidade desse mesmo processo econômico, ignorando, portanto, todas as particularidades/externalidades negativas que podem estar envolvidas no alcance de um determinado resultado, bem como os demais corolários que sua obtenção pode trazer à sociedade.
E, a partir do momento que o raciocínio sobre o processo econômico (e, conseguintemente, sobre o próprio processo capitalista) dá-se sobre uma ótica de resultados, os meios e as práticas utilizadas para alcançar uma dada finalidade naturalmente passam a ser desconsiderados, o que inclui o próprio ser humano. Aliás e ainda com Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o ser humano, no bojo dessa estrutura complexa e diferenciada que é a sociedade moderna, é excluído em sua essência para passar a ser apreendido por meio de conceitos abstratos, como o de papel e de função.235
Alocando essas constatações em um plano global, verificamos que a economia, ao passar a ser regida exclusivamente pelas leis do mercado, reifica o ser humano,
233 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Poder Econômico e Gestão Orgânica. In: FERRAZ JUNIOR, Tércio
Sampaio. SALOMÃO FILHO, Calixto. NUSDEO, Fábio (org.). Poder Econômico: direito, pobreza,
violência, corrupção. Barueri : Manole, 2009, p. 26.
234 Id., Ibid.
transformando-o em mero instrumento – eventualmente descartável – para a maximização dos resultados dos agentes econômicos transnacionais, enquanto se assiste ao esfacelamento do Estado-providência. Paralelamente a isto, assistimos ao desenvolvimento de certa corrente de pensamento dita “pós-moderna”, caracterizada pelo desprezo aos valores emancipatórios universais cristalizados a partir do Iluminismo – liberdade, igualdade, fraternidade –, apoiando-se numa filosofia sem sujeito, onde a categoria “pessoa humana” perde a centralidade.236
Acresce-se a isso o fato de estudos antropológicos demonstrarem que o homem pós- moderno, no bojo das relações impessoais e massificadas da economia capitalista, molda seu estilo de vida pelo mercado237, o que, em uma conjuntura como a ora exposta, culmina com a abertura de campo para pleno desrespeito dos direitos fundamentais (sobre os quais a ordem econômica foi construída, diga-se).
Aliás e conforme vimos acima, esse comportamento do homem pós-moderno, atrelado ao mercado, foi bem observado por McCracken, ao descrever o processo de “caça e perseguição” entre os estratos inferiores e a elite na sociedade de consumo. Esse movimento demonstra o quão refém do capitalismo o homem, individualmente considerado, se tornou, a ponto de mover-se sozinho constantemente em busca de um plus à sua existência, em uma eterna insatisfação com o seu próprio ser.
Sob tal aspecto, que poderíamos chamar de antropológico-econômico, há que qualificar-se o homem como homo economicus. Na sociedade capitalista, os
homines economici expressam pela ação econômica os seus instintos primitivos de
sobrevivência e são, naturalmente, individualistas, concorrentes e massificados. Em decorrência, restam incoesos e isolados, razão pela qual não constituem entre si qualquer tipo de vinculação orgânica. (...) Assim sendo, no mercado, o homo
economicus, individualmente considerado, vê-se sozinho no meio da multidão em
posição absolutamente insignificante, à mercê de ser desprezado em seus direitos humanos de primeira, segunda e terceira dimensões. Torna-se refém do capitalismo, pois situa-se, nas palavras de Weber, no imenso cosmos “da ordem econômica capitalista, não podendo alterar o estado de opressão em que vive, preso nas malhas da ação econômica”.238
Nesse mesmo sentido, Bauman descreve o homo consumens:
236 PETTER, Lafayete Josué. Princípios Constitucionais da Ordem Econômica. 2. Ed., São Paulo : Revista
dos Tribunais, 2008, p. 189.
237 SAYEG, Ricardo Hasson. BALERA, Wagner. Capitalismo Humanista. Petrópolis : KBR, 2011, p. 202. 238 Id. Ibid., p. 203.
O que está mais visivelmente ausente no cálculo econômico dos teóricos, e figura no topo da lista dos alvos da guerra comercial segundo os praticantes do mercado, é a enorme área do que A.H. Halsey denominou a “economia moral” – o compartilhamento familiar de bens e serviços, a ajuda entre vizinhos, a cooperação entre amigos: todos os motivos, impulsos e atos com que se costuram os vínculos e compromissos duradouros entre os seres humanos. O único personagem que os teóricos consideram merecedor de atenção, porque é a ele que se atribui o mérito de “manter a economia em movimento” e de lubrificar as rodas do crescimento econômico, é o homo oeconomicus – o ator econômico solitário, autorreferente e autocentrado que persegue o melhor ideal e se guia pela “escolha racional”, preocupado em não cair nas garras de quaisquer emoções que resistam a ser traduzidas em ganhos monetários e vivendo num mundo cheio de outros personagens que compartilham todas essas virtudes, e nada além. O único personagem que os praticantes do mercado podem e querem reconhecer e acolher é o homo consumens o solitário, autorreferente e autocentrado comprador que adotou a busca pela melhor barganha como uma cura para a solidão e não conhece outra terapia; um personagem para que o enxame de clientes do shopping center é a única comunidade conhecida e necessária e que vive num mundo povoado por outros personagens que compartilham todas essas virtudes com ele, e nada além. Der
Mann ohne Eigenschaften, o homem sem qualidades, da modernidade precoce amadureceu e se tornou (ou teria sido obrigado a isso pela força das massas?) der Mann ohne Verwandtschaften, o homem sem vínculos. O homo oeconomicus e o homo consumens são homens e mulheres sem vínculos sociais.239 -
enfatizamos
Sabendo que ordem econômica brasileira está disciplinada na Constituição Federal, especialmente em seu artigo 170; cientes de que a efetividade das normas constitucionais está atrelada à pretensão de máxima realização, no plano da vida real, do programa normativo abstratamente estabelecido, em um processo de migração do “dever ser” normativo para o plano do “ser” da realidade social240 - conforme visto no Capítulo 1 –; e, ainda, conhecendo o
fato de que o raciocínio sobre o processo econômico na sociedade de consumo baseia-se em uma lógica que ignora os meios e outras consequências paralelas anteriores e concomitantes ao seu objetivo final (que é perpetuar a circularidade dessa comunicação social), temos que a instrumentalização do Direito Econômico pelo poder econômico faz com que os princípios norteadores da ordem econômica brasileira vejam sua concretização conjunta no plano dos fatos ser mitigada.
A ponderação na aplicação dos princípios previstos no artigo 170, da Carta Maior, que deveria ser capitaneada pelas finalidades da ordem econômica brasileira – justiça social e existência digna –, passa a ser feita com base nessa “ética de resultados”, turbando, por completo, a ideologia traçada pelo constituinte para a realização da economia brasileira com vistas à concretização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III c.c. art. 170, caput, CRFB).
239 BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro : Zahar, 2004,
p. 89-90.
240 SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Diante da não realização ou da mínima realização, no plano da vida real, do programa normativo abstratamente estabelecido no artigo 170, da Carta Republicana, instala-se uma crise de efetividade do conteúdo normativo deste dispositivo constitucional.
Conforme já ressalvamos em oportunidades anteriores, não estamos a tratar aqui da atuação dos Poderes do Estado brasileiro (Legislativo, Executivo e Judiciário) no processo de realização da norma jurídica no plano do “ser”.
Isso porque não nos parece, ao menos em regra, que a ordem econômica brasileira – em especial, o artigo 170, da Constituição Federal – esteja sendo desrespeitada no plano da ponderação abstrata feita pelo Legislativo, em antecipação à realidade fática em que o programa normativo constitucional será concretizado.241 Há numerosa replicação em diplomas infraconstitucionais dos próprios preceitos do mencionado artigo 170 ou de mecanismos tendentes a garantir sua eficácia e efetividade, inclusive com a tipificação de certas condutas como crimes contra a ordem econômica.242
No mesmo sentido, a atuação da função do Poder Executivo nessa temática, ao aplicar o Direito à luz das normas constitucionais e das ponderações elaboradas pelo Legislativo243, aparenta tutelar a ordem econômica. É o que vemos, e.g., na concessão de benefícios fiscais a determinados setores econômicos com a finalidade de estimular aquela atividade econômica (garantindo empregos e geração de renda) ou, ainda, nas intervenções estatais na economia por intermédio de suas agências reguladoras, a fim de regulamentar determinada circunstância econômica concreta (como foi o caso da proibição da venda de certos produtos em farmácias ou como é o recente caso da análise da venda de cosméticos a crianças).
Ainda, embora a história do Direito Econômico nos tribunais pátrios seja de fato recente, com maior incidência de questionamento judicial a partir da década de 1980244, a realização da norma econômica pela atividade jurisdicional – à luz da Constituição Federal, das ponderações legislativas, da atuação da Administração Pública e, também, do particular245 – parece buscar a tutela da Constituição Econômica.
241 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos Vícios do Ato Administrativo. São Paulo : Malheiros, 2008, p.
101-102.
242 Como exemplos, extraídos de amplo rol legislativo, podemos citar a Lei Federal n. 8078/90 (Código de
Defesa do Consumidor), a Lei Federal n. 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo), a Lei Federal n. 9.605/98 (Meio Ambiente), a Lei Federal n. 11.101/05 (Falência e Recuperação Judicial), Lei Federal n. 12.529/11 (CADE), etc.
243 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos Vícios do Ato Administrativo. São Paulo : Malheiros, 2008, p.
101-102.
244 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. 3. Ed.,
São Paulo : Atlas, 2012, p. 201-202.
Ao menos no que se refere à atuação do Supremo Tribunal Federal, os ditames jurídicos da ordem econômica vêm sendo concretizados de modo a alcançar a existência digna e a justiça social, como podemos ver, exemplificativamente, na Questão de Ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 319/DF246, no Recurso Extraordinário n. 203.909247, na Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3540/DF248 e, ainda, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 101, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, que de maneira primorosa analisou, em face da ordem econômica brasileira, a questão da importação de pneumáticos usados.
Estamos, portanto, a tratar da realização da norma jurídica no plano das relações privadas, através da aplicação – por meio de ponderação e subsunção – do conteúdo normativo do artigo 170, da Carta Maior, às relações econômicas travadas entre os agentes econômicos. Isto é: estamos analisando a efetividade da norma constitucional em um plano horizontal do fenômeno econômico, especificamente do processo econômico oriundo da sociedade de consumo, analisado à exaustão acima.
E como o poder, comunicação que é, é um meio para a transmissão de seleção de
246 Ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN postulando a
declaração de inconstitucionalidade da Lei Federal n. 8.039/90, que dispunha a respeito de critérios de reajustes de mensalidades escolares. O STF declarau a inconstitucionalidade de expressões pontuais trazidas naquele diploma, porém conservou o espírito da legislação, que seria o de conciliar a livre iniciativa e a livre concorrência com a defesa do consumidor e a redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social. (ADI 319 QO, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/1993).
247 Interposto pelo Município de Joinville/SC contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado,
postulando sua reforma a fim de fazer prevalecer dispositivo da Lei local n. 2072/85, que proibia a instalação de farmácias a menos de 500 (quinhentos) metros de outro estabelecimento congênere. Analisando a questão à luz dos princípios da ordem econômica brasileira, o Excelso Pretório entendeu que a competência inserta no artigo 30, inciso I, da Carta Maior, não pode redundar em zoneamento econômico da cidade, o que culminaria, como no caso, em afronta à ordem econômica pátria. (RE 203909, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 14/10/1997).
248 Trata-se de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, arguindo inconstitucionalidade do artigo
4º, da revogada Lei Federal n. 4.771/65248, com a redação que lhe foi dada pela medida provisória n. 2.166-
67/01, por violação ao artigo 225, parágrafo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Alegou-se que a redação do dispositivo autorizaria que o gestor ambiental local de um empreendimento, autorizando a supressão da vegetação em área de preservação permanente. Ao lado da questão ambiental, enfrentada a fundo no caso, foi trazida à baila a compatibilização do meio ambiente com os interesses econômicos, na medida em que o preceito questionado poderia abrir margem para a supressão de tais áreas verdes em prol única e exclusivamente de interesses econômicos, uma vez que a avaliação do que seria ou não utilidade pública para fins de supressão da vegetação passaria apenas pela discricionariedade do gestor ambiental. Sem olvidar a grandeza do julgado no que atine às questões jurídicas ambientais, o que nos interessa trazer nesse ponto é a forma como o Pretório Excelso ponderou as temáticas ambiental e econômica à luz da dignidade da pessoa humana, reafirmando, de maneira categórica, a imperiosidade de os interesses econômicos, especialmente os empresariais, serem norteados pelos princípios regentes da ordem econômica, dentre os quais se encontra a máxima da defesa do meio ambiente (art. 170, VI, CRFB). (ADI 3540 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005).
ações para outra seleção de ações, no qual ambos os comunicadores são sistemas aos quais se imputam seleções como suas ações – na esteira do acima já transcrito –, temos que as seleções – imputadas como ações – dos agentes econômicos, no bojo desse poder econômico, passam a ostentar um individualismo típico da exacerbação do valor liberdade, na medida em que as escolhas levadas a cabo pelos agentes econômicos dão-se no interior deste plexo de seleções de ações previamente definidas à luz da tábua axiológica vigente nessa sociedade de consumo.
O resultado, como já pontuamos, é a manifestação do poder econômico em uma ética de eficiência e de resultados, com o Direito atuando tão-somente como instrumento dessa circularidade.
A propósito, um exemplo brasileiro recente ilustra com perfeição essa sistemática: trata-se do vazamento de óleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, causado, ao que tudo indica, pela empresa Chevron. O fato de esta empresa estar utilizando apenas uma sonda – a SED CO706, fabricada em 1976 (considerada obsoleta), cujo aluguel diário é de US$ 315,000.00 – para trabalhar em seus três poços que estão em fase de perfuração é tido, no setor petroleiro, como uma forma de economizar gastos.249
Ao adotar uma proposta de trabalho de redução de despesas e, ao mesmo tempo, perfurar simultaneamente os três poços, a empresa manifestamente abraçou uma “ética de