EFEITO REFLEXO CONSTITUCIONAL
1. A emenda constitucional nº 03/1993.
Em 17 de março de 1993, com a promulgação da emenda constitucional nº 03, o controle jurisdicional de constitucionalidade abstrato sofreu alterações que iniciaram um processo contínuo de mutação do próprio sistema de produção abstrata do direito no Brasil. Ao contrário do que seria possível crer, à época, não se tratou apenas de uma mudança do texto constitucional para introduzir novidades processuais no controle de constitucionalidade. A partir da promulgação desta emenda, a estrutura do sistema jurídico brasileiro foi substancialmente alterada, restando investigar se, com estas transformações, o padrão de organização do sistema também foi modificado.
Com vigência da emenda constitucional nº 03/1993, foi criada a competência do Supremo Tribunal Federal para declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade, pela ação declaratória de constitucionalidade, introduzida no art. 102, inciso I da CF/88, no qual já figurava a competência para o julgamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidades.
Além disso, ao rol de competências do Supremo Tribunal Federal foi acrescida a possibilidade de apreciar as argüições de descumprimento de preceito fundamental na forma da lei, introduzida no art. 102, § 1º da CF/88.
Mas, como certeza, a mais significativa alteração do texto constitucional pela emenda supracitada foi a dação de efeito vinculante às decisões declaratórias de constitucionalidade, o qual consubstanciou uma hierarquia definitiva entre o controle difuso e o controle concentrado, na qual devem prevalecer as decisões deste. A partir dessa alteração do texto constitucional, os demais órgãos do poder judiciário deveriam se submeter às decisões de declaratórias de constitucionalidade das leis e atos normativos federais, nos termos da redação fornecida ao art. 102, § 2º da CF/88248.
1.1. Ação declaratória de constitucionalidade: início de uma nova era.
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Vale ressaltar que a redação desse artigo foi alterada novamente com o advento da emenda constitucional nº 45/04, a qual estendeu o efeito vinculante às declarações de inconstitucionalidade em sede de controle jurisdicional abstrato.
Muita controvérsia doutrinária foi gerada em razão da criação da ação declaratória de constitucionalidade. Idealizada pelo jurista Ives Gandra Martins como contra-proposta à idéia de o Governo Collor reeditar a ação avocatória criada pela emenda constitucional nº 07/77, foi renegada após a promulgação da emenda 03/93, em razão do desvirtuamento da sua proposta original. Não foram poucos os juristas que propugnaram em suas obras pela inconstitucionalidade parcial da emenda constitucional, no que se refere ao dispositivo legislativo que engendrou o mencionado mecanismo processual.
Vários argumentos contrários à criação de mecanismo processual foram desenvolvidos pela doutrina. Um dos mais contundentes refere-se ao fato de a ação declaratória de constitucionalidade inexistir na legislação extravagante, como chama a atenção Streck (2004, p. 570), o que traria um grau de incerteza jurídica à sua adoção em caráter experimental pelo sistema brasileiro.
Como o modelo de controle abstrato de constitucionalidade brasileiro é inspirado nos sistemas português e alemão, causou consternação a alguns juristas o fato de o poder legislativo brasileiro ter se arvorado e criado um instrumento ainda não conhecido em países de maior tradição no exercício do controle da constitucionalidade das leis, o que, de fato, consistia numa desconfiança a ser relevada.
A grande questão discutida, à época, girava em torno das implicações trazidas pela possibilidade de o STF declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal que, em tese, já nasceria com presunção de constitucionalidade.
Dizia-se que a improcedência no mérito, das ações diretas de inconstitucionalidade, não possuiria qualquer repercussão no ordenamento jurídico, como ressaltou Gilmar Ferreira Mendes, fazendo menção à doutrina de Theodor Maunz e Reinhold Zippelius249. Na sua opinião (MENDES, 1999, p. 253), a declaração de nulidade importava na cassação da lei, não dispondo a declaração de constitucionalidade de efeito análogo, pois a validade da lei não dependeria de declaração judicial e a lei vige, após a decisão, tal como vigorava anteriormente.
Com o passar do tempo, as preocupações dos juristas contrários à adoção da ADC no controle abstrato de constitucionalidade foram se confirmando. Ao contrário do que os defensores da ADC diziam, as decisões de mérito da ADC começariam a ter
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repercussões junto ao ordenamento jurídico brasileiro, ao ponto esta ser alcunhada de “ADIN de sinal trocado”, designação que enaltece a tese de ambivalência entre as duas ações.
No julgamento da questão de ordem suscitada pelo Ministro Moreira Alves na ADC nº
01,
o STF já indicava que adotaria jurisprudência no sentido de confirmar os temores de parte dos juristas brasileiros. Fatalmente esta nova ferramenta de fiscalização abstrata seria utilizada para restringir a utilização do controle difuso de constitucionalidade, como realmente foi.A questão central cinge-se aos efeitos que possuiriam tal decisão. Para que a ADC tivesse funcionalidade sistêmica, ou seja, cumprisse seu papel, seria necessário que todos os demais órgãos do poder judiciário se eximissem de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de dispositivos infraconstitucionais, sob pena inocuidade da ação. Para garantir essa segurança jurídica, foi implantado no sistema brasileiro o efeito
vinculante.
1.2. Efeito vinculante: pressuposto do efeito reflexo.
Antes do advento da EC/03-93, era praticamente consenso na doutrina e jurisprudência que as decisões prolatadas em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuíam dois efeitos: um no tempo e outro no espaço.
No tempo, as declarações de inconstitucionalidade possuíam efeito retroativo ou ex
tunc, tendo em vista o entendimento de que a inconstitucionalidade, material ou formal,
sempre seria caracterizada por ser um vício endógeno à norma incompatível com a Constituição ou ab initio.
No espaço, as decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade possuiriam – como até hoje possuem – efeito erga omnes ou eficácia geral, cujo significado consiste na submissão de toda a coletividade ao império da decisão prolatada pelo STF, no concernente ao dispositivo do acórdão.
Aparentemente o efeito vinculante, introduzido pela EC 03/93, estendido às decisões declaratórias de inconstitucionalidade pelo art. 28, parágrafo único da Lei 9.868/99250 e ratificado pela EC 45/05251, nada de novo traria ao mecanismo de fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis, tendo em vista o fato de as declarações de inconstitucionalidade já serem dotadas de eficácia erga omnes. Ocorre que o efeito
vinculante não se confunde com o efeito erga omnes, sendo suas conseqüências bastante
distintas.
Na visão de Martins e Mendes (2005, p. 532), tendo como base os fundamentos utilizados pelo ex-deputado Roberto Campos como justificativa da proposta de emenda constitucional nº 130 que deu origem o efeito erga omnes se refere à parte dispositiva do julgado, obstando que a questão seja submetida mais de uma vez junto ao Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade252, enquanto o efeito vinculante se refere aos fundamentos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade ou constitucionalidade em sede de controle abstrato (MARTINS & MENDES, 2005, 541-543).Esta posição, todavia, não é unânime dentre os pesquisadores da matéria.
No direito português, por exemplo, o efeito erga omnes abarca a idéia de vinculatividade, inexistindo tal distinção (MEDEIROS, 1999, p. 800-802)253. Já Cruz
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“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em sessão especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforma a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.
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Art. 102, § 2º da CF/88:
“As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”
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“Parece assente, entre nós, orientação segundo a qual a eficácia erga omnes da decisão do Supremo Tribunal Federal se refere à parte dispositiva do julgado.
Se o Supremo chegar à conclusão de que a lei questionada é constitucional, haverá de afirmar expressamente a sua constitucionalidade, julgando procedente a ADC proposta. Da mesma forma, se afirmar a improcedência da ADIn, deverá o Tribunal declarar a constitucionalidade da lei que se queira ver ver declarada inconstitucional.
Do prisma estritamente processual, a eficácia erga omnes obsta, em primeiro plano, que a questão seja submetida uma vez mais ao Supremo Tribunal Federal”.
(2004, p. 257)254 não entende como pacífica a tese de que deva existir efeito vinculante em relação aos fundamentos dos acórdãos em sede de controle abstrato de constitucionalidade. Para o referido autor, o efeito vinculante deve ser restrito aos dispositivos das decisões.
Não obstante a extensa discussão doutrinária, o STF se posicionou no sentido de entender que o efeito vinculante se estende aos fundamentos das decisões em sede de controle abstrato de constitucionalidade255, ensejando, inclusive, reclamação contra qualquer decisão de outro órgão do Poder Judiciário que venha a conflitar com o posicionamento fixado pela Corte Constitucional.
Sob o paradigma formado a partir desse entendimento é que será iniciado o estudo de caso que serve de balizamento dogmático para a discussão teórica travada nesta dissertação.