A HERMENÊUTICA PRINCIPIOLÓGICA E A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Após estudo do intróito conceitual sobre a Hermenêutica e suas contribuições filosóficas para o âmbito familiar da atualidade, não se pode iniciar o estudo da Hermenêutica Principiológica, sem antes apresentar uma breve explicação sobre a teoria que tem como base a interpretação principiológica constitucional, a qual também recebe a denominação de neoconstitucionalismo ou interpretação conforme a Constituição.

A análise da interpretação principiológica constitucional se faz imprescindível porque esta teoria enseja a aplicação da Hermenêutica Principiológica pelos intérpretes de Direito de Família que se mostram contrários ao tradicional entendimento positivista, que ainda predomina no ordenamento jurídico e não reconhece o direito a autonomia privada dos integrantes das novas formas familiares no tocante a constituição de suas famílias.

Na concepção de Luís Roberto Barroso, o Direito moderno, consagrado no século XIX, sob ingerência do positivismo científico, ainda se mostra muito utilizado no ordenamento jurídico atual, o que faz prova a presença marcante de suas características

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principais nas interpretações de muitos juristas na contemporaneidade, tais como, a estatalidade, a cientificidade, a completude, a objetividade e a neutralidade.101

Fácil perceber que tais valores advindos do positivismo jurídico denotam estar em confronto com os valores da sociedade plural, se revelando como grandes empecilhos para o reconhecimento da pluralidade das formas familiares na contemporaneidade.

Também contrária aos valores positivistas a determinar os rumos interpretativos do Direito de Família atual, Joaquina Lacerda Leite explica que o interesse do Estado incutir o respeito à estatalidade do Direito, ou seja, fazer com que o Estado seja considerado como única fonte do poder e do direito, tem assento no fato do Direito elaborado pelo ente estatal, ser aprovado por parlamentares, os quais, muito destes, são financiados pelas classes mais abastadas. Assim sendo, o Estado ao privilegiar os interesses das classes mais influentes, resta evidente o prejuízo causado as classes mais pobres, que por ser retirado o direito de influenciar o aparelho estatal, ficam relegadas a segundo plano e preteridas em detrimentos dos interesses das pessoas mais ricas e influentes da sociedade.102

A interpretação do Direito levando em consideração ser este orientado pelo caráter da completude, cientificidade, objetividade, além da neutralidade da atuação do magistrado representam também outros fortes aliados dos valores positivistas almejados pelas classes dominantes.

A despeito dos malefícios ocasionados pela incidência destes valores positivistas na aplicação e interpretação do Direito atual, Joaquina Lacerda Leite assevera:

A estabilidade implica em considerar o Estado como fonte única do poder e do direito. (...) A completude consiste na consideração de que o sistema estatal de leis é completo e auto-suficiente (...) A cientificidade tem a arrogância de atribuir à ciência e ao método científico a capacidade de produzir verdades absolutas.(...) A objetividade afasta o direito da filosofia e das demais ciências humanas, limitando-o, de forma quase absoluta, ao que está positivado no ordenamento jurídico. Ela tem afastado a maioria dos operadores jurídicos de qualquer reflexão sobre o seu saber e sobre as conseqüências de sua atuação profissional. (...) A neutralidade isola o direito da política, no intuito de produzir operadores jurídicos politicamente neutros.

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BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós- modernidade, teoria crítica e pospositivismo). In: BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação

constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.8. 102

LEITE, Joaquina Lacerda. A conjugalidade homossexual no Brasil: múltiplas visões. 2011. 162f. Monografia. (Especialização em Direito Civil) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2011, p.47.

Como os neutros proíbem-se de participar de qualquer movimento visando transformar a sociedade, eles terminam contribuindo, de fato, com a manutenção do status quo.103

Como visto, a aplicação dos valores positivistas constantes do modelo do Direito Puro de Kelsen, regido pelo formalismo e estrita obediência ao rigor das leis, não condiz com a realidade plural das famílias brasileiras. O intérprete do Direito de Família não pode procurar as resposta para os casos concretos do direito familiar apenas no que está expresso nos Códigos, pois agindo desta maneira conservadora, o intérprete estaria sendo mero técnico e repetidor dos mandamentos das leis, o que, por sua vez, denotaria não ter realizado nenhum processo de criação e reflexão sobre o Direito.

Deste modo, resta evidenciado que a antiga consideração da interpretação positivista do Direito de Família não satisfaz mais os objetivos constantes do Estado Democrático de Direito. Para Fernando Cerqueira Chagas104, o Estado brasileiro, o qual apresenta a democracia como seu princípio reitor, deve propiciar que o regime democrático possa ocasionar transformações sociais na vida das pessoas, tendo como valor primordial o respeito à dignidade da pessoa humana.

Tais transformações sociais na vida das pessoas, só seriam concretizadas a partir da interpretação mais condizente com os novos anseios do Estado Democrático de Direito, situação esta que não seria bem vista para o posicionamento antigo e conservador do modelo positivista, que ainda prevalece em muitas interpretações dos juristas da atualidade.

Ocorre que neste contexto do Estado Democrático do Direito, “a ordem jurídica adquire uma nova potência para significar um instrumento de efetivação das promessas do Estado Social, com a realização da justiça social, transformando a vida das pessoas”105. Diante deste novo conteúdo do ordenamento jurídico, que implica compromisso de todos os Poderes do Estado com a efetivação das transformações sociais asseguradas pelo Estado Social de Direito, as pessoas se mostram mais reivindicativas e conscientes de seus direitos, o que acaba demonstrando a incapacidade das leis para solucionar todas as situações

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LEITE, 2011, p.47-48.

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CHAGAS, Fernando Cerqueira. A relação entre o princípio da (razoabilidade) e a interpretação conforme à Constituição no Estado Democrático de Direito. In: ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. A

Constitucionalização do Direito: A Constituição como locus da hermenêutica jurídica. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2003, p.174.

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decorrentes desta sociedade plural, complexa e que almeja a efetivação dos direitos constantes do Estado Democrático de Direito.

É cediço que neste panorama dinâmico e multifacetado das novas entidades familiares, nem sempre as normas poderão solucionar todas as situações subjetivas. Para tanto, é imprescindível que o intérprete do Direito de Família tenha “a percepção de que a interpretação é atividade eminentemente produtiva, não reprodutiva”.106

A tarefa de interpretação jurídica deve-se levar em consideração que o Direito é fruto da sociedade e para solução das situações atinentes a esta, neste sentido, a Hermenêutica Jurídica atual deve interpretar o Direito de Família tentando obter a melhor resposta para os anseios da sociedade plural e multifacetada. A partir disso, o intérprete contemporâneo deve se acautelar e conhecer a finalidade social da lei, pois conhecendo seus reais objetivos é que poderá adentrar no âmago de suas motivações mais íntimas e pessoais.

Na atualidade, a tarefa da interpretação do Direito, exige uma postura do intérprete ativa e reflexiva diante dos fatos, o que implica dizer que não cabe ao intérprete uma postura passiva, restrita aos escritos dos Códigos como sendo verdades absolutas, pois no Direito, ciência dinâmica que é, assim com a sociedade muda, os valores que esta carrega também evoluem, deste modo, o intérprete do Direito de Família deve ter em mente que no Direito não existem verdades prontas.

A aplicação da antiga metodologia na interpretação jurídica, na qual entendia que as leis eram revelação da verdade absoluta mostra-se superada em virtude da dinâmica e das exigências do sistema jurídico atual que não coaduna com a ideologia do positivismo.

Ricardo Luiz Lorenzetti assevera que diferentemente da doutrina do Direito Natural e do positivismo jurídico, os quais compreendiam o Direito como substância e realidade preexistente aos fatos107, a tendência atual por meio da Nova Hermenêutica Jurídica ou Hermenêutica Principiológica é interpretar e aplicar o Direito de Família como sendo este um sistema dialético, aberto e plural.

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ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dimensões da interpretação conforme a constituição. In:ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. A Constitucionalização do Direito: A Constituição como locus da hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.104.

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Neste cenário jurídico atual, tem-se buscado uma maior utilização dos princípios constitucionais para solucionar as controvérsias das pessoas, sendo bastante profícuo para o processo. Entretanto, isto não significa uma plena defesa em torno da aplicação irrestrita destes, pois se exige uma maior e melhor interpretação jurídica por parte dos magistrados, os quais para desempenhar bem essa árdua missão deve se valer dos conhecimentos oferecidos pela Hermenêutica e outros ramos do conhecimento colocando-os a serviço da interpretação jurídica nos casos concretos que vêm a seu encontro.

Considerando que a Hermenêutica pode ser entendida como sendo a arte da interpretação, deduz-se que a Hermenêutica é compreensão, e em sendo assim, a Hermenêutica Principiológica ou Nova Hermenêutica Jurídica consistiria num sistema de regras interpretativas dos dispositivos legais e do Direito de uma forma geral, a qual propiciaria uma compreensão capaz de dar sentido à norma jurídica nas situações concretas diante do caráter de generalidade e abstração das mesmas, e até mesmo, diante da ausência de regramento normativo.

A importância de se compreender a Hermenêutica Jurídica repercute na compreensão da própria ciência jurídica, a qual exige que o intérprete interaja com a realidade plural de seu tempo cheia de conflitos, desigualdades sociais e burocracias, enfim, tão destoante do mundo idealizado na Constituição de Federal de 1988 que tem preocupações de cunho promocionais.

A sociedade plural da pós-modernidade composta por pessoas mais conscientes e mais reivindicativas não se contentam com as promessas promocionais da CF/88, as pessoas exigem a efetividade destas normas expressas, bem como a resolução de situações concretas existenciais afetas as áreas de sua vida que fogem a regulação normativa existente, em virtude de nem mesmo ter sido ainda regulamentadas.

Nesse sentido, merece destaque a ressalva feita por Maria Berenice Dias a respeita da ausência de previsão legislativa:

O fato de não haver previsão legal não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem impede que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. A falta de previsão específica nos regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar a prestação jurisdicional ou de motivo para deixar de

reconhecer a existência de direito. O silêncio do legislador precisa ser

suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento.108

A incapacidade das legislações para solucionar todas as situações subjetivas relacionadas ao Direito de Família hodierna é uma realidade incontestável. Tal problemática interpretativa do Direito já é denotada apartir da afirmação de André Gustavo Corrêa de Andrade, que assim dispõe:

O texto baliza o espaço de movimentação do intérprete; constitui a referência de sua interpretação. Daí o poder se afirmar que o intérprete é um colaborador na criação na norma. É o artífice, que trabalhará sobre a matéria

bruta recebida do legislador.109

A interpretação do Direito de Família, bem como a interpretação jurídica de uma forma geral, não pode estar adstrita puramente a vontade do legislador, sob pena de aplicação de uma norma em descompasso com a realidade fática contextual. O intérprete do Direito atual não pode se escusar de exercer seu importante papel criativo e reflexivo nas situações concretas a eles submetidas e que demandam uma Hermenêutica mais condizente com o contexto social.

Lênio Luiz Streck critica a interpretação standartizada, reprodutiva e manualizada do Direito, no que ressalta que “a compreensão do (novo) papel a ser desempenhado pela jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito implica uma ruptura paradigmática”110, em prol de uma interpretação mais reflexiva e contextualizada com os anseios sociais.

O intérprete do Direito não pode esquecer que através de sua interpretação criativa poderá contribuir para o aperfeiçoamento da interpretação e aplicação das leis posteriores. Sobre a temática, João Batista Berthier Leite Soares nos convida a refletir acerca dos

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DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e o Direito à diferença. In: MILHORANZA, Mariângela Guerreiro; PEREIRA, Sérgio Gischkow. (Coords). Direito contemporâneo de família e das sucessões: estudos jurídicos em homenagem aos 20 anos de docência do professor Rolf Madaleno. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, p.169.

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ANDRADE, 2003, p.104.

110

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e concretização dos direitos fundamentais-sociais no Brasil. In: ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. (Org). A Constitucionalização do Direito: A Constituição como locus da hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.32.

benefícios da utilização de uma Hermenêutica Principiológica em prol do aperfeiçoamento das leis:

Eu costumo dizer que um dos papéis mais importantes que a jurisprudência pode ter é ser um mecanismo de aperfeiçoamento das leis. Pela história, não só do Brasil como de vários países, leis que um belo dia surgem foram, primeiramente, decisões judiciais que, na falta de uma lei, deram uma solução ao caso concreto analisado. (...) Acho que o magistrado deve saber que, ao levar em conta princípios constitucionais e valores, proferindo decisões pautadas neles, se está abrindo caminho para leis que virão, com base nestas decisões, e, por via transversa, com base em valores e princípios constitucionais. Acho que o Judiciário tem um papel que muitas vezes não é muito visível, que é o de dar, através da jurisprudência, o caminho para o

aperfeiçoamento das leis.111

O convite reflexivo proposto pelo autor João Batista Berthier Leite Soares nos permite perceber que a utilização da Hermenêutica Principiológica se adéqua perfeitamente a situação enfrentada pelas novas famílias que ainda sofrem as conseqüências da ausência de previsão constitucional acerca do seu reconhecimento.

Nesse sentido, relevante também as palavras do autor Lenio Luiz Streck a respeito da importância da Hermenêutica Jurídica para a aplicação do Direito:

Dessa forma, fazer hermenêutica jurídica é realizar um processo de compreensão do Direito. Fazer hermenêutica é desconfiar do mundo e de suas certezas, é olhar o direito de soslaio, rompendo-se com (um) a hermé(nêu)tica jurídica tradicional-objetifivante prisioneira do (idealista) paradigma epistemológico da filosofia da consciência. Com (ess)a (nova) compreensão hermenêutica do Direito recupera-se o sentido-possível-de-um- determinado-texto, e não a re-construção do texto advindo de um significante-primordial-fundante.112

A Hermenêutica Jurídica entendida como sendo a arte da interpretação do Direito, revela-se como um processo de construção e de re-construção do Direito, na qual busca-se

111

SOARES, João Batista Berthier Leite. Intérpretes da Constituição. In:ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. (Org). A Constitucionalização do Direito: A Constituição como locus da hermenêutica Jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.203.

112

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.230.

superar a interpretação positivista ainda persistente em nosso sistema jurídico brasileiro, e se esforça para consecução de uma prestação jurídica de melhor qualidade. A Hermenêutica Jurídica não pode estar dissociada da interpretação, pois ambas unidas constituem fortes instrumentos em prol da busca da verdade e do ideal de justiça que se quer obter nas diversas situações concretas.

Na contemporaneidade, os estudos acerca da Hermenêutica Jurídica não estão mais voltados unicamente para temas clássicos, a exemplo da antiga preocupação com a determinação das fases da Hermenêutica. É reconhecida a contribuição destas questões preliminares, mas a Hermenêutica Jurídica atual está preocupada com a essência própria da tarefa interpretativa.

A Hermenêutica Jurídica deve se esforçar e concretizar sua difícil missão de proporcionar uma eficiente interpretação e aplicação do Direito de Família que responda aos anseios, e inúmeros conflitos e situações da realidade social atual, tarefa que, na concepção de Fabíola Santos Albuquerque, apenas mediante utilização de uma Hermenêutica Principiológica e da jurisprudência como elemento transformador113, o Direito de Família contemporâneo poderá revelar o seu caráter democrático e igualitário com relação às novas famílias existentes.

Entretanto, a consideração dos princípios constitucionais pela Nova Hermenêutica Jurídica como sendo elementos essenciais na resolução dos relacionamentos familiares da atualidade, deve ser vista com muita cautela no momento de sua utilização, sob pena de incorrer em banalização, tal qual tem acontecido com o princípio da dignidade da pessoa humana em muitas situações.

Mesmo a Hermenêutica Principiológica sendo amparada por uma gama de princípios, contribuindo para uma melhor interpretação e resolução das situações concretas do Direito de Família contemporâneo, não se pode esquecer que ainda está instaurada grande insegurança jurídica em virtude da omissão legislativa destinada a estes novos relacionamentos familiares. Deste modo, a Hermenêutica Principiológica, que pretende ser integradora e preza pela inclusão social, fica adstrita ao critério do arbítrio dos interpretes dos intérpretes quanto à sua aplicação.

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Não sem razão o ordenamento jurídico se constitui de regras e princípios, pois essa organização se faz imprescindível para trazer equilíbrio ao intérprete do Direito quando do julgamento das situações concretas. Ademais, se as leis não satisfazem aos anseios familiares contemporâneos, compete aos princípios se assenhorear desta importante função, e trazer soluções mais condizentes com a realidade plural da atualidade. Não obstante, a importância de sua aplicação nas relações familiares atuais, os princípios não podem ser aplicados de forma desmesurada, não assumindo caráter absoluto, devendo com isso ser limitada a sua aplicação sopezando outros princípios bem como os valores éticos.

Assim, após todo o exposto, e independente das considerações hermenêuticas trazidas pelos pensadores, o que se deve proteger primeiramente em todo processo envolvendo as novas formas familiares é o respeito à dignidade humana destes novos integrantes, situação esta que será permeada por intermédio da mais ampla utilização dos princípios, notoriamente do respeito ao princípio da autonomia privada e da liberdade com relação à forma escolhida de constituição das famílias. Além destes, se faz necessário também que o magistrado fique mais próximo do ocorrido sobre os fatos e não se sinta intimidando em utilizar a Hermenêutica Principiológica como instrumento em prol da proteção da autonomia privada dos integrantes das novas entidades familiares.

Espera-se, por meio desta pesquisa científica, fazer compreender que a Hermenêutica tem o condão de propiciar que a Família seja entendida como uma ampla área, sendo influenciada por outros saberes e ciências, o que implica dizer que esta não deve ser estudada de forma isolada como sendo um conhecimento estanque.

Aliado a isso, a compreensão da Hermenêutica levando-se em consideração apenas um entendimento não seria aconselhável, pois definições de Hermenêutica consideradas restritivamente podem servir a fins delimitados e inconsistentes para explicar o complexo e importante problema hermenêutico relacionado às novas entidades familiares. Enfim, devemos ficar com o entendimento do autor Luiz Rohdem, que enuncia que “péssima é a hermenêutica que pode ou pretende acabar com a circularidade do saber em nome de uma filosofia que “crê que pode ou deve ficar com a última palavra.”114 Assim, resta claro a importância de se trazer diferentes contribuições hermenêuticas, que apesar de destoantes em

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ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica: entre a linguagem da experiência e a experiência da linguagem. São Leopoldo, Rio Grande do Sul: UNISINOS, 2005, p.175.

certos aspectos, foram muito positivas para a compreensão da necessidade de utilização de uma Hermenêutica Principiológica para a devida interpretação do Direito de Família atual e, por conseguinte da revelação da verdade, o que nos dias atuais, significa solucionar adequadamente as inusitadas situações concretas decorrentes das novas formas famílias.

Tendo em vista que a Hermenêutica Principiológica ou Nova Hermenêutica Jurídica está relacionada com a utilização de princípios jurídicos, se mostra imprescindível apresentar os principais princípios afetos ao Direito de Família atual que pretendem assegurar a proteção da autonomia privada dos componentes das novas famílias em virtude da ausência de previsão constitucional a respeito da constituição das mesmas.