A mediação e o termo de ajustamento de conduta

O termo de ajustamento de conduta é um mecanismo autocompositivo de solução de conflito, por meio de atuação administrativa coordenativa com atuação coadjuvante do particular, que acarreta a exclusão ou a extinção da lide processual.

Está previsto no parágrafo 6º do artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, com o escopo de possibilitar uma solução negociada para o adimplemento de obrigações legais, a partir da colaboração de particulares no exercício de funções públicas para a satisfação de interesses públicos.

Embora a natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta seja controvertida na doutrina52_{, é certo que envolve uma negociação entre}

o órgão legitimado e o infrator de uma norma, pois pressupõe a troca do cumprimento da obrigação legal pela não propositura da ação correspondente.

O compromisso de ajustamento de conduta implica o reconhecimento da prática de ilegalidade e contém a promessa de cessar a ofensa, seja por ação, seja por omissão.

Deve corresponder ao cumprimento integral da legislação, com proteção total dos interesses difusos envolvidos.

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178 FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA, citado por LUCIANA ABOIM MACHADO GONÇALVES DA SILVA, ressalta que:

“O legitimado ativo da ação civil pública não abre mão e nem poderia abrir mão de qualquer direito para formalizar o ajuste. Apenas, de comum acordo, são concedidos prazo e condições para que o réu possa conduzir-se ao caminho da legalidade, evitando com isso a proposição da ação”.53

GEISA DE ASSIS RODRIGUES, por sua vez, pesquisou 71 (setenta e um) termos de ajustamento de conduta, lavrados entre 1992 e 1998, em todos os Estados da federação brasileira, e concluiu que, na prática, o conteúdo de quase todos os ajustamentos firmados corresponde à previsão legislativa, como segue:

“A prática demonstra que 90% dos ajustamentos de conduta contêm obrigação de fazer e de não fazer que coincide plenamente com as exigências legais. As cláusulas compensatórias de fazer ou de indenizar são excepcionais, só ocorrendo em última hipótese. Esse fato revela que o ajustamento de conduta pode ser uma importante forma de tutela de deveres jurídicos.

Por outro lado, demonstra que a prática está de acordo com a determinação legal, ou seja, o ajuste não é uma transação, porque não há concessão sobre a substância da obrigação, mesmo quando se trata de cláusula de indenizar. Sendo baixa a incidência de cláusulas compensatórias podemos advogar, sem que se afigure um entrave burocrático para a celebração dos ajustes, que nestes casos se deva adotar um procedimento mais participativo para que a reparação do dano seja integral, bem como plenamente aceita por toda a comunidade, devendo se demonstrar que tais medidas compensatórias seriam o máximo que se obteria em juízo, invocando o princípio da razoabilidade”54_.

53 _{Termo de ajustamento de conduta, p. 47.} 54

179 Apesar da indisponibilidade dos interesses difusos, o compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais contém um espaço negocial, em vista da flexibilização das condições para o cumprimento da norma.

Interesse público é um conceito indeterminado, que deve ser interpretado pelo administrador e pelo administrado, no momento de firmar o ajuste para que reflita o mandamento legal.

Como se vê, a composição do interesse público por meio de coordenação administrativa é expressamente admitida pela lei e vem sendo bem utilizada como mecanismo autocompositivo de solução de conflitos urbanísticos.

Assim sendo, é possível a negociação de questões secundárias, tais como o prazo e a forma de cumprimento da conduta, cujo conteúdo pode consubstanciar-se em uma obrigação de fazer, de não fazer, de entregar, de reparar, ou de evitar o dano, e abranger tanto o caráter preventivo quanto o reparativo.

Para a escolha dos critérios fixados no termo de ajustamento de conduta, ganham relevância os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, posto que o termo deve visar à maior eficiência possível para a manutenção e proteção dos bens difusos envolvidos.

PEDRO LENZA, com visão bem realista sobre o tema, ressalta que no ajustamento de conduta “a proteção dos interesses transindividuais

há que ser a mais efetiva possível, buscando, como ideal, a manutenção e máxima

preservação do bem em seu estado natural”.55

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180 JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO alerta que “ao

empregar o termo tomar o compromisso, o legislador deu certo cunho de impositividade ao órgão público legitimado para tanto”.56

Nesse contexto, as técnicas conciliatórias podem ser de grande auxílio na fase de formação do termo de ajustamento de conduta, possibilitando que o compromisso não seja encarado como mecanismo coercitivo e impositivo, mas sim proveniente de decisão compartilhada a partir da conscientização da necessidade de apresentar conduta que atenda aos interesses difusos e seja compatível com a legislação vigente.

Especialmente no processo mediativo, ao conceder oportunidade para as partes apresentarem soluções, o caráter impositivo é substituído pelo colaborativo e mudanças efetivas são produzidas na qualidade da relação, o que evita seja retomado o conflito e o acordo descumprido.

Na pesquisa já mencionada, GEISA DE ASSIS RODRIGUES verificou que, no final de 1998, dos 71 (setenta e um) termos de ajustamento de conduta analisados, 24 (vinte e quatro) já haviam sido cumpridos, 35 (trinta e cinco) estavam em cumprimento e 12 (doze) não haviam sido cumpridos57_. Concluiu a autora que o percentual de 17% (dezessete por cento) de ajustes celebrados não atendidos é baixo e ocorre porque, com a voluntariedade da adesão,

“seu cumprimento espontâneo é mais natural do que o de uma decisão imposta, evitando as dificuldades do processo de cognição e de execução desse tipo de lide”58_.

Entretanto, o percentual de descumprimento apresentado ainda é muito alto e pode ser reduzido por meio do processo de mediação, que tem

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Ação civil pública, p. 238.

57 _{Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta, p. 279.} 58

181 como foco a participação comprometida com o resultado e garante um espaço neutro e seguro para que o infrator, no momento da formação do ajuste, não aceite medida imposta unilateralmente, que não tenha condição de cumprir, somente por causa da pressão exercida com a possível propositura de ação ou autuação administrativa.

O que se pretende não é o descumprimento legal, mas atingir o mesmo resultado por outro caminho, o caminho da educação e da consciência sobre a necessidade da participação de todos na administração do todo, do exercício efetivo da democracia, bem como o incentivo do cumprimento espontâneo das obrigações.

Além disso, nas ações civis públicas para proteção difusa de questões urbanísticas tem-se como desvantagem a exclusão dos interessados, direta ou indiretamente envolvidos, do processo de tomada de decisão em assuntos que afetam seu cotidiano.

O ajuste é firmado entre o órgão legitimado e o infrator, sem a oitiva dos demais interessados, cuja participação pode ser significativa para a legitimidade da conduta, para a efetividade do direito, para a fiscalização do cumprimento do acordo e para o desenvolvimento do sentimento de pertença àquela comunidade.

A mediação urbanística, por seu turno, promove a inclusão dos interessados, que, com a gestão democrática, passaram a ter o direito de serem ouvidos e de expressarem seus interesses diretamente.

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5.6 Implementação do setor experimental de mediação nas Varas da Fazenda