A mitigação do princípio da presunção de inocência: construção de princípios a partir

Um dos casos mais marcantes da recente atuação do Supremo Tribunal Federal de forma decisionista foi no julgamento do Habeas Corpus (HC) n. 126.292/SP, em fevereiro de 2016, quando foi a plenário o caso de um homem, condenado por roubo qualificado, a 5 anos e 4 meses de prisão, onde em primeiro grau, assegurou-se seu direito de responder o processo em liberdade, mas após o recurso apenas da defesa, em segundo grau, teve sua pena reafirmada e sua prisão decretada “de ofício”. Em sede liminar, já na esfera do STF, foi-lhe concedida a liberdade justamente pela decisão em segundo grau não ter observado que a sentença assegurou ao condenado a liberdade durante a desenvoltura do processo, bem como não fundamentou de forma adequada a prisão do paciente, uma vez que a presunção de inocência apenas admitia o encarceramento dos acusados após o trânsito em julgado de decisão condenatória.

No momento de proferir o voto, contudo, o então Ministro Teori Zavascki, relator do referido Habeas Corpus, iniciou sua fundamentação relembrando que mesmo antes da consolidação do entendimento da Suprema Corte de que a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação era inconstitucional, à luz da garantia da presunção de inocência prevista na Constituição, feita no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG de relatoria do então Ministro Eros Grau, as Turmas do STF já entendiam que a possibilidade dessa execução provisória não feria o mencionado princípio constitucional, uma vez que, nos âmbitos dos primeiro e segundo graus, a vedação de produção de prova da inocência por parte do acusado, e todas as demais garantias processuais penais já asseguravam a presunção de inocência.

Contudo, de acordo com o voto do Ministro, a presunção da inocência finaliza a partir do momento em que se encerram as possibilidades de produção probatória e exame dos fatos, pois quando ultrapassada essas instâncias, não ocorrem mais desdobramentos do duplo grau de jurisdição, se adstringindo as Cortes Superiores em analisar apenas matérias de direito. Nas palavras do Ministro:

[...] com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faz sentido,

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portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990 (BRASIL, STF, 2016, pp. 6-7).

Além disso, ressaltou o nobre Ministro, em seu voto, que os recursos de natureza extraordinária não devem possuir a finalidade de examinar se as sentenças foram justas ou não, mas sim devem se ater à preservação da higidez do sistema normativo, e as causas recorridas devem possuir relevância jurídica, política, social ou econômica, transcendendo o interesse subjetivo das partes envolvidas. Ainda, ressaltou o Ministro que, de certa forma, a interpretação garantista da presunção da inocência permite que os recursos sejam utilizados de forma protelatória, tendo em vista que em sua esmagadora maioria serão desprovidos por não abrangerem os requisitos exigidos para sua análise e provimento.

Dessa forma, asseverou o Ministro que é dever do Poder Judiciário amoldar os princípios constitucionais com a necessidade de se dar maior efetividade à função jurisdicional do Estado, principalmente no que tange à relativização da presunção de inocência, uma vez que justificável pelas fundamentações explanadas anteriormente. Ao final, o Ministro pontuou que em caso de ocorrência de equívocos nas condenações, por parte das instâncias inferiores ou superiores, “[...] havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir- lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado” (BRASIL, STF, 2016, p. 16). Cabe observar aqui que o julgamento em questão se trata de um Habeas Corpus.

Em concordância ao voto do relator, importante destacar que outros 6 ministros acompanharam o entendimento proferido, reafirmando as teses levantadas, e acrescentando suas pontuações específicas para o caso. Cabe, no entanto, resgatar o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, pela pertinência dos argumentos trazidos pelo togado ao analisar o caso. Ressalta-se que o voto do eminente Ministro foi proferido oralmente, e transcrito posteriormente.

Ao iniciar sua posição, o Ministro Luís Roberto Barroso afirma que o sistema penal brasileiro “está desarrumado”, seja no âmbito filosófico, no normativo ou no jurisprudencial, e que é papel do Tribunal consertar essa “desarrumação”. Em seguida, o Ministro enfatiza o voto do relator, concordando com este, e acrescenta que após a concretização da condenação em sede de apelação, ocorre a inversão da presunção de inocência, pois já esgotadas as jurisdições para se discutir a culpabilidade do sujeito perquirido.

66 Ainda em elucidação aos fundamentos do relator, o Ministro Luís Roberto Barroso explicita que, em ao seu ver, as possibilidades processuais de se recorrer às instâncias superiores de maneira a suspender a execução da pena até o trânsito em julgado são manifestamente protelatórias, e acabam por não dar a devida satisfação penal à sociedade ou às vítimas, nem procura desestimular o cometimento de outros crimes, devendo ocorrer, nesses casos, um juízo de ponderação entre a presunção de inocência, que é um princípio e não uma regra, e o interesse constitucional da efetividade da lei penal, que não é um princípio expresso, mas uma norma de mesma natureza jurídica.

Ressalta, ainda, o Ministro Barroso que a mudança na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na questão da presunção de inocência é uma constatação empírica, baseada pelos fatos notórios do caso concreto e pelo longo histórico de recursos protelatórios da execução penal já impetrados e julgados pelas Cortes superiores durante todos esses anos.

Em linha oposta aos votos vencedores, vislumbra-se que 4 Ministros votaram pela manutenção do entendimento consolidado de que a execução provisória da pena é inconstitucional, dentre eles, destacam-se os votos dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.

O Ministro Marco Aurélio inaugurou sua posição com a afirmação temerosa de que a mudança de paradigma jurídico do Supremo Tribunal Federal na questão da presunção de inocência provocaria um esvaziamento do garantismo natural da Constituição de 1988, a qual, em suas palavras, não se poderia mais chamar de cidadã. Em continuidade, reconheceu a crise existente no âmbito penal, no Estado, e atribuiu a maior chancela dela à morosidade do próprio Judiciário, que afeta tanto a necessidade da persecução punitiva por parte do Estado, como as próprias garantias do acusado.

Contudo, afirma o nobre Ministro que em momentos de crise há uma necessidade maior de resguardar as garantias e valores jurídicos, para não gerar instabilidade à sociedade. Ainda, ressalta o Ministro, em seu voto, que a interpretação do Direito Positivo é ato de vontade, mas deve ser vinculado ao próprio Direito Positivo, e, portanto, qualquer interpretação dada à um dispositivo deve ser cuidadosamente estudada, para não se prejudicar o Estado, mas também a sociedade como um todo. E, no caso do princípio da presunção de inocência, expressamente previsto na Constituição, não há dúvidas sobre o sentido a ser dado aos seus dizeres. Nas palavras do Ministro:

Há uma máxima, em termos de noção de interpretação, de hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso, cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a

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norma jurídica, e, no caso, o preceito constitucional. Há de vingar o princípio da autocontenção. Já disse, nesta bancada, que, quando avançamos, extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário, como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa (BRASIL, STF, 2016, pp. 77-78).

Nesse mesmo sentido, continua o Ministro aduzindo a periculosidade em se interpretar uma norma expressa de maneira abrangente e contraditória aos seus próprios dizeres, afirmando que o dano causado ao acusado, que pode ser preso sem que ainda tenham se esgotado suas chances processuais de cancelar sua incriminação, é imensurável, uma vez que a liberdade não é algo que pode ser simplesmente devolvido após lhe ser retirado. Afirma ainda que o fim da presunção de inocência até o trânsito em julgado somente poderia ser decretado por Emenda Constitucional, pelo Poder Legislativo, com ressalvas ao disposto no artigo 60 da Carta Magna, que diz ser imutável garantia individual, mas que “[...] hoje, no Supremo, será proclamado que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia, porque, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, é possível colocar o réu no xilindró, pouco importando que, posteriormente, o título condenatório venha a ser reformado” (BRASIL, STF, 2016, p. 78).

Pontuando o caso concreto, ainda, o Ministro Marco Aurélio observou que o caso, em si, não seria adequado para a mudança de paradigma da Corte porque a própria sentença em primeiro grau concedeu o direito ao réu de responder o processo em liberdade, e que o Ministério Público não recorreu do julgado, sequer para exigir uma prisão cautelar, verificando- se que a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo mandou executar a pena mesmo com a garantia de responder em liberdade auferida na primeira instância, numa flagrante reformatio in pejus.

Interferindo no voto do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Ricardo Lewandowski pontou, em concordância com aquele, que em julgados anteriores, mas recentes, a própria Corte já admitira que o sistema penitenciário brasileiro estava falido, e encontrava-se “num estado de coisas inconstitucional”, e que era perplexo conceber que o sistema penal brasileiro pudesse tutelar de forma mais rígida a propriedade do que a liberdade, tendo em vista as penas cominadas aos mais variados tipos penais, verificando-se que a pena mínima do roubo é maior do que a pena mínima cominada à lesão corporal, por exemplo, demonstrando que os valores constitucionais firmados em 1988 não são devidamente observados no Código Penal Brasileiro. Perguntou, ainda, o Ministro, como a Corte pretendia resolver a questão da crise do sistema penal permitindo que mais pessoas adentrassem em seu sistema, se todos ali já tinham ciência de que seria uma tentativa fadada ao insucesso.

68 O eminente Ministro Celso de Mello, por sua vez, ao concordar com os votos vencidos, se propôs a relembrar que o princípio da presunção de inocência se tratou de uma grande conquista dos cidadãos contra a opressão e o abuso de poder Estatal. Em verdade, tal princípio, de acordo com o Ministro, veio à baila para se contrapor ao absolutismo estatal, principalmente após ser incluído na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. E, no seu ponto de vista, a relativização deste princípio vai de encontro com as próprias prerrogativas da Constituição de 1988, conforme se depreende de seus dizeres:

Vê-se, desse modo, Senhor Presidente, que a repulsa à presunção de inocência – com todas as consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dessa prerrogativa básica emanam – mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático, impondo, indevidamente, à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional (BRASIL, STF, 2016, p. 82).

O Ministro ainda afirma que a Constituição brasileira delimita de forma clara o desempenho do Estado na persecução penal, e que afastar a execução da pena antes do trânsito em julgado de condenação penal é dar ênfase e conferir amparo a um direito já estabelecido na normatividade constitucional. Além disso, o Ministro ressalta que comparar a experiência brasileira com outros países onde a presunção de inocência não é uma garantia expressa é não dar a necessária observância ao preceito estabelecido na norma vigente.

Aduz, ainda, o Ministro Celso de Mello que o princípio da presunção de inocência não inviabiliza a prisão cautelar, quando necessária, pois esta possui critérios bem definidos legalmente para acontecer, e são capazes de proteger os interesses da coletividade em geral, e dos indivíduos de maneira particular.

Dessa forma, defende o togado que a presunção de inocência pré-determina um dever de agir do Estado, que não pode ser desrespeitado pelo agente público, que é o de considerar o acusado inocente até o trânsito em julgado da condenação. Além disso, alega o Ministro que, caso não se queira considerar o viés constitucional do preceito, devem os magistrados observar que a própria Lei de Execução Penal somente legitima a execução após o trânsito em julgado da decisão condenatória, conforme alusão aos artigos 105 e 147 do referido diploma legal6_,

ainda que a pena seja apenas restritiva de direitos.

6 _{Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser} preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

69 Após proferida a decisão final, onde, por 7 votos à 4, a presunção de inocência foi relativizada, inúmeras críticas passaram a ser feitas à atuação do Supremo Tribunal Federal, e o caso é estudado até hoje pelos mais variados juristas de todo o país. Em sua grande maioria, os estudos demonstram que o STF agiu em desconformidade com sua função precípua enquanto poder estatal, e que o ativismo perpetrado neste tipo de atuação está se tornando prejudicial aos próprios preceitos constitucionais do Estado Democrático.

Nesse sentido, os autores Jéssica Ramos Saboia e Nestor Eduardo Araruna Santiago, no artigo intitulado Garantismo e Ativismo Judicial: uma análise da presunção do estado de inocência e da sua relativização pelo STF (2018), explicam que a presunção de inocência é uma cláusula pétrea e princípio processual penal garantidor do devido processo legal, no âmbito brasileiro. Afirmam ainda que tal garantia é assegurada não só pela Constituição do país, de forma expressa, como também por diversos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, demonstrando, portanto, a dimensão de sua importância. Nesse sentido, Saboia e Santiago (2018) afirmam que “a presunção do estado de inocência é um valor fundamental contra a opressão do Estado e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito” (SABOIA; SANTIAGO, 2018, p. 63).

Para Saboia e Santiago (2018), a presunção de inocência não é um preceito a ser imputado apenas aos acusados de algum crime, mas sim um princípio natural do cidadão, independentemente de estar sendo submetido a alguma persecução penal. Em sua opinião, a presunção de inocência significa dar ao acusado o mesmo status de quem nunca, jamais foi acusado de alguma coisa, até que sobrevenha a condenação transitada em julgado.

Dessa forma, o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP, pelo STF, com o resultado já mencionado, mostrou-se bastante regressista ao relativizar o preceito da presunção de inocência, demonstrando um ativismo judicial contrário à própria normatividade brasileira, uma vez que em sua grande maioria, os fundamentos para tal modificação de entendimento não foram jurídicos, e desconsideraram uma norma expressa da Constituição.

Ressaltam Saboia e Santiago (2018) que, apesar da decisão proferida no HC mencionado não produzir efeito vinculante, na prática, os Tribunais passaram a adotar o posicionamento do STF para julgar em conformidade com a Corte Suprema, da forma como cotidianamente o fazem. Mesmo com o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44, em que se pugnava pela decretação da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo

70 Penal7_{, que exige o trânsito em julgado de sentença condenatória para legitimar a prisão de}

alguém, quando não preenchidos os requisitos da cautelar.

Após referendar o entendimento de que a execução da pena pode iniciar após decisão de segundo grau, mesmo que não transitada em julgado, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário n. 964.246, este sim com repercussão geral, passou-se a pacificar a questão nos Tribunais inferiores, ainda que estando em desacordo com preceito expresso da Constituição. Dessa forma, de acordo com Saboia e Santiago (2018):

Entende-se, com os argumentos de que a execução provisória da pena após decisão de segunda instância não viola o princípio da presunção do estado de inocência e de que a norma do CPP não impede a execução provisória, que o STF desconsidera a clareza do texto constitucional e infraconstitucional, privilegiando em suas decisões outros argumentos para satisfazer interesse pessoal, político ou social, fazendo uma interpretação com tendência regressista em relação aos direitos e garantias fundamentais, o que retarda o avanço de um Judiciário como melhor meio de concretizar as liberdades individuais (SABOIA; SANTIAGO, 2018, pp. 68-69).

Nesta senda, confirmam Saboia e Santiago (2018) o que se vem discutindo durante este estudo bibliográfico, de que o STF nitidamente vem agindo de forma contrária aos pressupostos democráticos do Estado, usurpando poderes que não são seus, deixando-se levar por fundamentos externos ao Direito, desnaturando seus objetivos natos e prejudicando o próprio Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana. Afirmam, ainda Saboia e Santiago (2018), que não se está a negar as enormes falhas do sistema penal e processual penal brasileiros, mas que os problemas somente podem ser sanados a partir de uma reforma no sistema legislativo e judiciário, para tornar o sistema de recursos mais dinâmico, e não a partir do decisionismo judicial, que toma direitos fundamentais dos cidadãos para tentar organizar aquilo que o próprio Estado desorganiza.

Em consonância com a crítica anteriormente proferida, os autores Agnes Carolina Hüning e Rafael Fonseca Ferreira, em artigo nominado A Presunção de Inocência e o Abandono do Papel Contramajoritário pelo Poder Judiciário (2017), aduziu que a decisão proferida no HC mencionado criou um novo conceito de trânsito em julgado, além da nova interpretação ao preceito da presunção de inocência, restringindo direito fundamental existente a mais de oito

7 _{Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade} judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

71 séculos, em uma decisão “[...] sem coerência e integridade, uma vez que baseada em argumentos moralistas e midiáticos, que acaba por tolher um direito fundamental concedido a população lá em 1215, por João Sem Terra” (HÜNING; FERREIRA, 2017, p. 647). Definem Hüning e Ferreira (2017), portanto, que a função contramajoritária do Poder Judiciário é assegurado no artigo 95 da Constituição8_{, que determina uma série de garantias aos}

magistrados, para que estes não sucumbam ao clamor social ou às pressões midiáticas para motivar suas decisões, de forma a se manter isentos de influências externas ao Direito em sua profissão.

A crítica de Hüning e Ferreira (2017) vai além, afirmando que decisões do STF como a proferida no HC em estudo não somente demonstram um exacerbado ativismo judicial por parte da Suprema Corte, que passa a fundamentar suas decisões em questões morais, políticas e subjetivas dos magistrados, como também afrontam o princípio pétreo da separação de poderes, definido no artigo 2º da Constituição9_{, numa clara invasão do Judiciário aos demais poderes}

estatais. Dessa forma, retira-se os dizeres de Hüning e Ferreira (2017):

Mas e qual o papel do Poder Judiciário? O Judiciário deve desenvolver seu papel de fiscal dos Poderes Legislativo e Executivo por isso tem a função contramajoritária, ou seja, não é por acaso que ele consta como o último descrito no rol dos poderes previstos pela CF em seu art. 2º, uma vez que os demais poderes são escolhidos ou eleitos por uma maioria, já os juízes e magistrados não, o que demonstra essa sua função de ir contra as maiorias, quando necessário, para a defesa da Constituição, não