O papel do Supremo Tribunal Federal como intérprete da Constituição: os limites da decisão judicial

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

DANIELLE MEDEIROS

O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO INTÉRPRETE DA CONSTITUIÇÃO: OS LIMITES DA DECISÃO JUDICIAL

Florianópolis 2019

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO INTÉRPRETE DA CONSTITUIÇÃO: OS LIMITES DA DECISÃO JUDICIAL

Monografia submetida ao Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito para obtenção do título de Bacharela em Direito.

Orientador: Professor Doutor Matheus Felipe de Castro

Florianópolis 2019

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AGRADECIMENTOS

Antes mesmo de iniciar o presente trabalho, ainda quando estava elaborando o projeto de conclusão de curso, o medo de não conseguir completar este desafio tomava conta de mim. Nesses momentos, pensava em Deus, e lhe pedia forças para completar minha jornada na graduação, sabedoria para lidar com os infortúnios que surgiram no meu caminho e humildade para saber tratar as vitórias que angariei sem espera-las. Hoje, ao observar que consegui passar por mais uma etapa de minha vida, agradeço por Ele ter ouvido minhas preces, ter cuidado de mim nos momentos de fraqueza e me mantido em terra firme nos momentos de glória.

A graduação é o sonho de todo jovem que almeja um futuro melhor para si e para sua família. E ter a oportunidade de cursar uma das melhores Universidades do país é muito mais do que a realização de um sonho, mas sim o reconhecimento do esforço e dedicação de várias pessoas envolvidas neste processo. No meu caso, de sete pessoas em específico.

Primeiro, uma jovem de 19 anos, do interior do Estado, que estudou a vida toda em escola pública, abdicou de todos os lazeres que podia ter para se dedicar única e exclusivamente aos estudos, saia de casa as 17 horas para pegar ônibus, viajava cerca de 83 quilômetros, todos os dias, para fazer curso pré-vestibular, e chegava em casa à meia noite, comia algo rapidamente, tomava banho e dormia, para no dia seguinte fazer tudo de novo. Até que a aprovação veio. E a matrícula não pode ser feita porque os documentos para assumir a vaga pelas cotas censitárias não foram aprovados. Mais um ano estudando, dessa vez em casa. Com organização, persistência, e um sonho maior do que qualquer outra coisa que pudesse existir, a aprovação veio novamente, dessa vez na classificação geral: cursar Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. À essa jovem, eu agradeço por não ter desistido, mesmo quando tudo deu errado, mesmo quando ninguém acreditava que seria capaz de seguir adiante.

Depois, a primeira pessoa que soube da aprovação: minha avó Amélia. Minha Nona, que hoje já não está mais entre nós em pessoa. Toda vez que eu chegava de viagem, ela me recebia de braços abertos, sorriso no rosto, e um belo de um café na mesa. Queria poder lhe dar uma rosa de homenagem, no dia da formatura, mas não conseguirei, pois a senhora já está em outro plano. Ainda assim, sinto sua presença quando estou triste, desanimada ou ansiosa. À senhora, Nona, agradeço por ter feito parte dos momentos mais felizes da minha vida, por estar comigo até hoje, por nunca ter me abandonado, e por ainda cuidar de mim, de onde quer que esteja.

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6 Passar cinco anos longe de casa, sozinha, não é tarefa fácil. Mas acredito que passar cinco anos longe de sua filha mais nova, sem vê-la todos os dias, sem cuidar dela quando está doente, sem conversar sobre o seu dia todos os dias, seja infinitamente mais difícil. Minha mãe, Laudania, e meu pai, José, que o digam. Acho que me deixar sozinha em uma cidade completamente estranha foi uma das coisas mais difíceis que eles já fizeram. A preocupação em saber se cheguei bem em casa, se estou num local seguro, se minha cama é confortável, se estou me alimentando direito, se minha saúde está boa. Ser pai e mãe não é para qualquer um. Aos meus pais, agradeço por sua dedicação, a vida toda, por me proporcionarem a melhor infância, a melhor educação, as maiores experiências de vida, por serem os meus maiores exemplos e fonte da minha mais pura admiração. Por terem respeitado meus sonhos, terem confiado em minha perseverança e hoje estarem comemorando mais uma vitória comigo. Não sei se sou digna de seus orgulhos, mas tudo o que fiz, aquilo que sou e quem desejo me tornar sempre teve como razão poder fazer valer a pena todo o sacrifício que se submeteram por mim. Por falar em orgulho, aquele que é o meu maior: ser irmã da pessoa mais iluminada do mundo. Com ela não tem tempo ruim, apesar de às vezes ela ser um pouco brava. Mas com certeza sem o seu apoio, sem seus puxões de orelha, sem suas palavras nos momentos mais difíceis, sem os seus conselhos, sua sabedoria, sua paciência e também sua dedicação e seu sacrifício, nada do que tenho ou sou hoje existiria. À minha irmã, Raquelli, agradeço por ter estado sempre do meu lado, me corrigindo quando eu estava errada, mas me defendendo mesmo quando às vezes eu nem merecia. Além de nossos pais, sua história de vida me motiva a tentar ser pelo menos metade da mulher que é, no aspecto profissional, pessoal ou familiar. Tenho muito orgulho de ter crescido ao seu lado, e de continuar crescendo contigo, através de seus exemplos e sua paixão pela vida.

Dos sete mencionados, faltaram dois, que são as minhas joias mais preciosas, os donos do meu coração, os quais me ensinaram a ter mais paciência, a ser mais delicada, a encarar a vida de forma mais real, mas que também trouxeram mais ternura e fofura para uma pessoa que não sabia como expressar seus sentimentos. Meus afilhados, Guilherme e Laura, a vocês agradeço por terem trazido mais luz à minha vida, por terem me ensinado a ter mais responsabilidade em nossas atitudes, pois podemos ser os exemplos de uma geração, mas também por eternamente me lembrarem que a vida não é só feita de momentos de seriedade, que às vezes a gente tem que parar para se divertir, deixar nossa criança interior brincar.

Por fim, agradeço aos meus amigos e demais parentes, por terem tido paciência comigo nas lamentações do dia a dia, nas discussões acerca de política nos grupos de Whatsapp, por

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7 terem também me aconselhado nos momentos de dúvida, terem tornado minha passagem pela graduação mais leve e divertida.

Agradeço, também, ao meu orientador, Professor Doutor Matheus Felipe de Castro, por todo o ensinamento compartilhado e também pela paciência em ter aguardado a conclusão desse projeto desde o convite para me orientar, ainda na sexta fase do curso.

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8 Ainda que os teus passos pareçam inúteis, vai abrindo caminhos, como a água que desce cantando da montanha. Outros te seguirão.

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RESUMO

A presente monografia tem o objetivo de estudar a formação das Democracias atuais, levando em conta o desenvolvimento das teorias de Estado clássicas aplicadas ao Constitucionalismo vigente, para entender de que forma a tripartição dos poderes definida por Montesquieu vem sendo utilizada na prática. Procuraremos entender, também, se este modelo tripartite vem sendo seguido conforme fora idealizado, principalmente quando nos defrontamos com uma atuação cada vez mais ativista do Poder Judiciário, que utiliza ferramentas externas ao Direito para embasar suas decisões, transformando um sistema estatal de Civil Law numa mistura entre aplicação subjetiva da lei e vinculação à precedentes. Por fim, analisaremos casos práticos recentes do Supremo Tribunal Federal nesta atuação inovadora, para verificarmos de que forma o ativismo judicial encontrado nos tribunais brasileiros atingem a sociedade, indo de encontro com os próprios preceitos basilares da Democracia, demonstrando um agir completamente controverso à constitucionalidade vigente, uma vez que não possui legitimidade para atuar de forma direta na representação das vontades do povo.

Palavras-chave: Poder Judiciário. Ativismo judicial. Tripartição dos Poderes. Democracia.

Constituição.

ABSTRACT

The present monography has the objective of understanding how current Democracies are shaped, taking into account the State classic theories applied to the ongoing constitutionalism, to comprehend in what way Montesquieu’s division of powers has been used in practical manners. In addition, we intent to understand if this model has been used as idealized, mainly when confronting it to the increasingly activist operation of the Judicial Power, who uses external tools from law as ground for their decisions, transforming Civil Law state-owned system in a mix of subjective application of law and precedents association. At last, we will analyze recent practical cases from Federal Court of Justice, who used this innovative operation, in means of verifying in what way the judicial activism found in Brazilian courts affect society, encountering the basic principles of Democracy and evidencing a controversial act towards the actual constitution, once it has no legitimacy to operate directly in representing people’s desires.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão HC – Habeas Corpus

LGBT – Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais MI – Mandado de Injunção

STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 13

CAPÍTULO I - ESTADOS REPRESENTATIVOS E O PAPEL DO PODER LEGISLATIVO ... 16

1.1. Os limites da decisão judicial num Estado de funções tripartidas: uma abordagem inicial ... 17

1.2. O Desenvolvimento das teorias de Estado Democrático e o Conceito de separação de poderes ... 22

1.3. Representação e Poder Legislativo: legitimação como porta-voz do povo ... 33

CAPÍTULO II - O PODER JUDICIÁRIO E SUA CONJUNTURA FUNCIONAL ... 40

2.1. O Poder Judiciário como intérprete constitucional: o controle de constitucionalidade como função precípua do órgão jurisdicional ... 43

2.2. Interpretação judicial e discricionariedade: as atuais formas de se fazer justiça no sistema Judiciário ... 48

2.3. A problemática do decisionismo e a fuga às funções básicas do órgão jurisdicional.... 56

CAPÍTULO III - AS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DO INTERVENCIONISMO JUDICIAL ... 60

3.1. A mitigação do princípio da presunção de inocência: construção de princípios a partir de juízos de valor ... 64

3.2. Criminalização da Homofobia: um Judiciário que cria leis penais “de ofício” ... 73

3.3. O Poder Judiciário brasileiro do século XXI: quem pode explica-lo? ... 79

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 84

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INTRODUÇÃO

Desde o início das formações sociais, a humanidade procura estudar e entender a maneira com que os mais variados tipos de governo surgem, e como eles atuam com relação ao povo e ao seu próprio poder. Tais preocupações avançaram conforme a evolução das sociedades e do modo de pensar o poder do Estado, procurando sempre encontrar a melhor maneira de relacionar Governo e sociedade, de acordo com os anseios e necessidades apresentadas por esta, com o passar dos tempos.

Nos dias de hoje é praticamente uma unanimidade considerar que a melhor relação entre Estado e povo provém da forma de governo democrática, que permite uma atuação mais direta da comunidade perante o poderio estatal, colocando a soberania das decisões, num aspecto amplo, à sociedade, sem retirar, contudo, a autoridade governamental da figura dos governantes. Nesse sentido, teorias de desconcentração de poder acabaram adquirindo grande importância no desenvolvimento dos governos democráticos, notadamente os preceitos de divisão de poderes entre os entes estatais, que tiveram na figura de Montesquieu seu maior representante e sistematizador.

Entretanto, denota-se que mesmo a famosa forma de governo democrática baseada na superioridade da Constituição e embasada na tripartição dos poderes estatais não existe mais da maneira com que foi concebida, e não se explica a partir das teorias clássicas que lhe fundamentaram em seu início, principalmente no âmbito brasileiro, em que fenômenos sociais e políticos influenciaram na atual manifestação governamental que se apresenta.

Nota-se essa mudança de atuação do governo a partir da alteração de protagonismo dos poderes estatais, onde percebe-se uma maior atenção às ações do Poder Judiciário, em detrimento da atuação dos demais poderes estatais, principalmente do Poder Legislativo, o qual possui interferência direta da sociedade em sua formação e manifestação. Além disso, vislumbra-se uma atuação única do poder judicante que se mostra cada vez mais relacionada a institutos relativamente novos em nosso sistema jurídico, como o ativismo judicial, presente em vários momentos da justiça brasileira, não se sabendo mais ao certo se a tripartição dos poderes está sendo respeitada pelos poderes estatais, colocando em dúvida se este Poder está cumprindo ou ultrapassando os limites de sua função, num Estado tripartite.

Nesse sentido, faz-se necessário compreender se a atual conjuntura político-social e jurídica do Brasil ainda consegue se amoldar aos exemplos dos governos exteriores, diante da complexidade que tem se apresentado em sua própria formulação. Dessa forma, verifica-se a

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14 necessidade de rediscutir o papel da instituição judiciária e suas funções, mediante os demais poderes estatais, e principalmente as consequências que tais inovações adquirem na vida da sociedade, como um todo, para descobrir se a atuação cotidiana do ente judicante está de acordo com o instituto da separação dos poderes, se o órgão Constitucional deste poder possuem legitimidade para agir de maneira intensiva mediante as funções dos demais poderes, e se essa manifestação pode atingir os próprios princípios basilares da Democracia.

Para descobrir a resposta de tais problemáticas, buscamos retratar, no primeiro capítulo, de que forma a Democracia se desenvolveu como tipo de governo no mundo, desde o rompimento com o absolutismo, até as manifestações constitucionais que adotaram a democracia como melhor maneira de se governar um Estado social e liberal. Procuraremos entender também, neste capítulo, quais foram as razões para se modificar a estrutura do poderio estatal, de que forma ele seria dividido, e de que maneira o Poder Legislativo se tornou o real representante dos anseios comunitários, e, portanto, o legitimado para agir de maneira direta na interpretação e afirmação da vontade geral.

No segundo capítulo, procuraremos estudar a atuação do Poder Judiciário como intérprete da legislação formulada pelo Legislativo, e quais são os limites de sua hermenêutica perante suas funções precípuas de controlador da constitucionalidade das ações estatais legislativas, considerando-o o ente legitimado para agir em controle técnico abstrato da formulação normativa. Entretanto, verificaremos que esta atuação vem se mostrando cada vez mais invasiva com relação às funções dos demais poderes, e tentaremos compreender o que está levando o Judiciário a agir dessa forma.

Por fim, no terceiro capítulo, analisaremos casos práticos dessa atuação ativista, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, quais sejam a mitigação do princípio da presunção de inocência e a recente criminalização da homofobia, que vêm gerando amplos debates na seara jurídica sobre a forma de agir do ente judicante perante a Constituição, a qual aquele deveria proteger em seus próprios termos.

Após essa análise prática, concluiremos sobre este fenômeno recente que está acontecendo no cenário político-jurídico brasileiro, que não mais consegue encontrar explicações nas teorias clássicas de governo, e como isso afeta a sociedade, que espera de seus governantes a aplicação expressa do ordenamento jurídico, colocando em risco a própria existência do Estado Democrático Constitucional.

Para atingir os objetivos expostos, foi utilizado o método dedutivo, e a pesquisa realizada foi essencialmente bibliográfica, sendo utilizados artigos científicos, livros,

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15 publicações avulsas, pesquisas, monografias e teses, contando também com a análise de jurisprudências do Supremo Tribunal Federal. Utilizou-se no desenvolvimento do presente projeto as normas atualizadas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), com a ressalva da utilização do modelo de citação autor-data, em conjunto com o uso de notas explicativas.

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CAPÍTULO I

ESTADOS REPRESENTATIVOS E O PAPEL DO PODER LEGISLATIVO

Durante toda a história da humanidade, inúmeros estudiosos se ocuparam em entender as ações humanas, principalmente no que diz respeito à relação entre líderes e subordinados, entre governantes e governados. Nesse sentido, é correto afirmar que conforme os Estados foram se desenvolvendo, as teorias de governo também foram acompanhando tal evolução, chegando-se aos sistemas democráticos representativos que encontramos na maior parte do mundo, nos dias de hoje. Geralmente, esse papel de representação é incumbido ao Parlamento, que, nas conformidades de cada Constituição, é formado pelo sufrágio universal. Observamos também que em grande parte dos países tidos como democráticos, é comum a adoção da teoria tripartite dos poderes estatais, defendida por Locke e definida por Montesquieu, ainda nos séculos passados.

A clássica tripartição dos poderes, a qual fora, inclusive, adotada pela Constituição de 1988, no Brasil, determina a forma de atuação do Estado perante a comunidade submetida aos seus regramentos, a qual pressupõe a divisão dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, cada um com seus objetivos e suas funções bem definidas, e, conforme estabelece a própria letra da lei, agindo de forma independente e harmônica entre si.

Entretanto, é notório que, na atualidade, essa divisão de funções entre os poderes vem se confundindo, na medida em que a necessidade de novas leis, ou novas interpretações destas se apresentam. No que tange aos poderes Legislativo e Judiciário, essa confusão se torna ainda mais evidente, principalmente num cenário onde encontramos, por vezes, um legislativo omisso e desqualificado, e em contrapartida, um judiciário ativista e cada vez mais político.

Essa atuação, de forma mais dissociada das funções intrínsecas de cada Poder Estatal, pode gerar conflitos e questionamentos com relação à própria legitimidade dos referidos poderes, uma vez que não se sabe, ao certo, quais os limites saudáveis para esse tipo de intervenção. Dessa forma, cabe resgatar os ensinamentos básicos sobre as teorias de Estado, política e direito, na intenção de descobrir se tal forma de agir está de acordo com a ideia original da formação do Estado Brasileiro, após a Constituição de 1988.

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1.1. Os limites da decisão judicial num Estado de funções tripartidas: uma abordagem inicial

Para iniciar o resgate ideológico que se cumpre fazer, destaca-se o pensamento de Alejandro Serrano Caldera, no livro Os Dilemas da Democracia (1996), que, ao realizar um estudo sobre a Constituição da Nicarágua, em 1995, considera que a tripartição dos poderes é um dos princípios basilares do desenvolvimento dos Estados Democráticos. Em sua opinião, sem a tripartição, na forma definida por Montesquieu, na atualidade, não há como se falar em democracia. Segundo Caldera (1996), a tripartição dos poderes do Estado veio justamente para permitir uma melhor representatividade de classes, uma vez que “se buscava um equilíbrio de classes mediante a distribuição dos poderes” (CALDERA, 1996, p. 86).

Tais pensamentos se tornaram comuns no mundo pós-absolutista, onde as classes que almejavam o poder viram nesta nova forma de governo uma maneira de satisfazer seus interesses perante o Estado. Contudo, para se evitar um novo despotismo, agora calcado nas figuras de classes sociais diversas, principalmente a aristocracia, se fez necessário delimitar a atuação dessas classes representativas, bem como dos próprios poderes do Estado. Nessa senda, de acordo com Caldera (1996), entram os outros princípios garantidores de um Estado Democrático, que procuram delimitar a atuação do Estado perante seus comandados, e também sua própria atuação para consigo mesmo.

Caldera (1996) aduz que, dentre tais princípios, encontra-se o princípio da hierarquia da norma jurídica, bem definida por Kelsen, adotada pela grande maioria dos Estados Democráticos, e que supõe a nivelação do próprio ordenamento jurídico, para que este pudesse ter seu próprio grau de coercitividade perante os comandados, e perante o próprio Estado. Nesse sentido, as leis se colocam acima do próprio Estado, que da mesma forma que as elabora de acordo com os interesses dos comandados, fica submetido às mesmas, criando uma espécie de autocontrole. Somado a esse princípio, está o princípio da legalidade, que também busca delimitar a atuação do Estado e de seus poderes, perante a sociedade e em suas próprias diretrizes internas. Com estes dois princípios em mente, Caldera (1996) descreve a atuação dos poderes do Estado, principalmente o Legislativo e o Judiciário, numa Democracia efetiva, e de que forma esta seria garantida:

A corte tem faculdades para declarar inconstitucional toda lei que se oponha à Constituição, mas não uma disposição constitucional propriamente dita. Portanto, as reformas da Constituição política, que legitimamente a Assembleia adote, isto é, seguindo para tal os procedimentos que a própria Constituição estabelece, não podem

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ser objeto de um recurso por inconstitucionalidade da lei, pois a Corte Suprema não tem faculdades para declarar inconstitucional uma reforma da Constituição, salvo no caso que se refira ao procedimento para realizar a mesma, estabelecida pela própria Constituição (CALDERA, 1996, p. 88).

Além disso, numa Democracia plenamente eficaz, de acordo com Caldera (1996), não basta apenas definir o poder do Estado sobre os indivíduos, e seu autocontrole, que nem sempre existirá. É necessário, também, que haja meios em que os comandados consigam postular suas divergências com relação à atuação do Estado sobre si, quando esta se torna abusiva. É o que garante o sistema de recursos defendidos pela legislação desses Estados, onde o indivíduo busca perante o próprio Estado a tutela de seus direitos, dentro do poder estatal definido para tanto, demonstrando que o Estado somente será democrático quando ele mesmo estiver submetido às leis que, por suas prerrogativas funcionais, cria em nome dos interessados, representando-os.

Ainda, segundo Caldera (1996), mesmo que o conceito de democracia não tenha surgido no sentido de se deixar representar por outros, devido à complexidade sociocultural das comunidades, bem como o tamanho das populações, fez evoluir as definições de tal forma de governo, relacionando intrinsecamente representação com democracia, de tal maneira que, na modernidade, não se pode falar de um sem o outro.

Nada obstante, Caldera (1996) salienta que “[...] na regulamentação constitucional e na prática, não existe uma separação absoluta, pois, sem prejuízo das atribuições que, por sua própria natureza, correspondem-lhes, cada um dos poderes exerce, em algum momento e circunstância, funções que naturalmente concernem a outro ou outros poderes” (CALDERA, 1996, p. 86). Dessa forma, assumindo este desvio de função entre os poderes dentro da Democracia, principalmente no que tange aos poderes Judiciário e Legislativo, questiona-se de que forma aquele atua, para transmitir essa sensação de intervenção nas funções deste? Na tentativa de obter uma resposta a este questionamento, faz-se necessário estudar, inicialmente, a relação entre o direito e o Estado, e os fatores que influenciam nesta relação, na finalidade de compreender a emanação do real poder estatal.

Nesse sentido, destaca-se o ensinamento de Norberto Bobbio, que sabiamente relacionou a política e o direito dentro das concepções de Estado, em sua obra Teoria Geral da Política: A filosofia Política e as Lições dos Clássicos (2000). Bobbio (2000) descreve várias formas em que a política se relaciona, com os mais diversos setores que constituem um Estado, como a economia e a própria sociedade, e, ao estudar a influência que política e direito exercem um sobre o outro, demonstra que tais conceitos não se sobrepõem, e sim, coexistem numa relação de interdependência.

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19 Para Bobbio (2000), o poder político surge a partir do momento que se pressupõe a existência de uma autoridade, que emana esse poder para elaborar os comandos que vigerão sobre a sociedade comandada por si. Portanto, seria correto dizer que o poder político faz o direito positivo, ao qual a sociedade se submete. Contudo, ao mesmo tempo em que fabrica o direito, para diferenciar-se de outros conglomerados humanos de relação de dominância, o poder político se submete também às próprias leis que cria, no sentido de legitimar sua própria atuação. Dessa forma, o governante legitima seu poder, perante todos, delimitando seu próprio poder, conforme depreende-se da seguinte passagem:

O que significa a lei faz o rei? Significa que é rei, ou melhor, é soberano legítimo, e portanto tem a autoridade e não apenas o simples poder do mais forte, aquele que governa com base em um poder que lhe foi atribuído por uma lei superior a si mesmo (que não pode modificar senão com base em leis colocadas ainda mais no alto, que prevêm o modo como podem ser modificadas as mesmas leis fundamentais) (BOBBIO, 2000, p. 235).

Sendo assim, para Bobbio (2000), o poder político do governante, seja ele um monarca, seja o Parlamento, somente se legitima quando sua autoridade é regulamentada pela própria lei que o estabeleceu, tendo suas funções igualmente delimitadas, exigindo-se que “quem o detém o exerça não segundo o próprio capricho, mas em conformidade com as regras estabelecidas e dentro dos limites dessas regras” (BOBBIO, 2000, p. 237).

Em verdade, essa ideia de limitação do poder do soberano, segundo Bobbio (2000) delineia em sua obra, é um pensamento típico do período pós absolutista, mais precisamente quando do surgimento dos Estados liberais, onde começa-se a constitucionalização dos Estados, colocando a soberania da lei acima até mesmo da autoridade do governante. Um dos maiores responsáveis por esse entendimento, o qual está enraizado na maioria das constituições dos Estados hoje em dia, foi Kelsen, ao definir a hierarquia das leis, definindo conjuntamente a hierarquia do soberano, colocando-o em papel coadjuvante com a positivação das regras do Estado.

Bobbio (2000) ainda afirma que, em contrassenso às formas de Estado até então desenvolvidas, no Estado liberal, que busca a supremacia da lei, em conjunto com a soberania do povo, o Estado somente será um Estado de Direito se o poder dos governantes for delimitado por lei, ou, em suas palavras, “[...] Estado de direito, [...] no qual cada poder é exercido no âmbito de regras jurídicas que delimitam a sua competência e orientam, ainda que, frequentemente, com uma certa margem de discricionariedade, suas decisões” (BOBBIO, 2000, p. 257).

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20 Entretanto, conforme Bobbio (2000) anuncia, para que o Estado de Direito possa realmente ser “de Direito” não é suficiente que apenas haja as leis. É necessário, também, e principalmente, que essas leis se mostrem eficazes perante a sociedade, bem como que transmitam a coercitividade necessária para que seja respeitada, e isso somente ocorreria se, em concomitância com a criação da normatividade, houvesse o poder de aplica-la.

Nesse sentido, surge a razão de existir do judiciário, que basicamente possui a função de aplicar as leis aos casos concretos levados à sua ponderação. Contudo, se a atuação dos juízes fosse apenas de aplicar a lei existente ao caso concreto, não haveria polêmicas com relação à sua atuação. O problema surge quando faltam leis, e nessa situação, se questiona qual a melhor maneira de agir do judiciário?

De acordo com Bobbio (2000), na falta da lei, caberia ao juiz analisar caso a caso, e dessa análise individualista, duas situações poderiam ocorrer, quais sejam a equidade ou o privilégio. Segundo Bobbio (2000), no primeiro aspecto, o juiz decidiria a questão em análise de forma análoga a outros casos semelhantes, em que a lei existente foi devidamente aplicada, o que acarretaria na efetiva imposição da justiça, considerando o sentido lato desta1. Já na

situação do privilégio, o juiz, diante de dois problemas relativamente iguais, aplicaria uma norma específica em um caso específico, o que poderia acarretar numa interpretação errônea da aplicação dessa normatividade específica, já que poderia não se relacionar com a questão que sua constituição se propunha a solucionar, de maneira a privilegiar ou prejudicar alguém, conforme fosse o caso, podendo, inclusive, gerar incompatibilidade de decisões dentro do próprio entendimento dos juristas, de modo geral, o que no seu ver, não deixaria de ser a aplicação de alguma justiça. É nesse sentido que Bobbio (2000) defende a importância da imparcialidade dos juízes, uma vez que:

Cabe ao juiz estabelecer em cada situação quem deve ser incluído na categoria e quem deve ser dela excluído. O preceito da imparcialidade é necessário, porque a aplicação de uma norma ao caso concreto nunca é mecânica e requer uma interpretação na qual intervém, em maior ou menor medida segundo os diferentes tipos de lei, o juízo pessoal do juiz (BOBBIO, 2000, p. 313).

1Segundo Bobbio (2000), “[...] ’justo’ tem dois significados e um dos quais é ‘conforme à lei’ ou legal, enquanto, respectivamente, injusto significa não-conforme à lei ou ilegal”. Além disso, o autor complementa este sentido de justiça, aduzindo que “[...] um homem justo pode ser tanto um homem respeitoso das leis quanto um homem equânime, que distribui imparcialmente o torto e o direito”. Ainda, “[...] ‘sentença justa’ pode ser tanto a sentença do juiz que observou rigorosamente a lei quanto a sentença equânime que respeitou a regra geral do igual tratamento dos iguais”. (BOBBIO, 2000, pp. 308-309).

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21 Em contrapartida, Carl Schmitt, em sua obra Teologia Política (2006), defende que a figura do soberano, numa ideia de Estado positivista, é a única que tem o poder de ditar as regras do Estado, é apenas ele, seja um monarca, seja o Parlamento, quem pode fazer as normas que regem a sociedade, pois ele é o detentor do poder para tal, isto conforme definição legal de cada Constituição. Em suas palavras, “[...] à questão de como se deve proceder quando não existe lei estatal, Anschütz responde que essa não seria, em absoluto, uma questão jurídica ‘Aqui não há uma lacuna na lei, ou seja, no texto constitucional, mas uma lacuna no Direito que não pode ser preenchida com operações conceituais jurídico-científicas” (SCHMITT, 2006, p. 15).

Contudo, Schmitt (2006) parte do princípio de que o decisionismo é a chave para a efetividade das normas estatais. Para ele, a norma criada pelo Estado, ainda que represente os interesses de quem a pleiteia, e apesar de possuir certa impositividade, por si só não tem eficácia de imputação, uma vez que é considerada de forma abstrata no mundo jurídico. O seu poder coercitivo e a sua real efetividade somente se concretizam quando a instância competente para tal aplica a norma à casos concretos, a partir de suas decisões.

Para Schmitt (2006), ainda, essa instância competente se traduz no próprio Estado, que é o soberano responsável pela produção normativa, seja no seu aspecto abstrato, seja no seu aspecto concreto. Pode-se depreender que, ao tratar da instância competente para aplicação das normas, Schmitt queria se referir ao Poder Judiciário, que é um dos poderes estatais segundo a classificação tripartite do Estado. Ainda, para Schmitt, as decisões tomadas pelo ente competente, mesmo que tomem por base a positivação da norma estatal, quando se propõe a aplicá-la, não se submete à sua fundamentação, tornando-se autônoma no que se refere ao direito aplicado.

Entretanto, segundo Schmitt (2006), o fato de as decisões judiciais serem as responsáveis pela efetividade das normas estatais traz à tona uma situação que pode não ser esperada, mas que comumente acontece, qual seja, a produção de decisões incorretas do ponto de vista positivista, e as quais, da mesma forma que acontece com as decisões apropriadas, tomam efeito jurídico perante a sociedade.

Corroborando com todo o exposto, retira-se das palavras de Schmitt (2006):

No momento, a decisão torna-se independente da fundamentação argumentada e adquire um valor autônomo. Na doutrina do ato estatal defeituoso, isso se revela em todo o seu significado teórico e prático. Confere-se à decisão incorreta e defeituosa um efeito jurídico. A decisão incorreta contém um momento constitutivo, justamente, em virtude de sua inexatidão. No entanto, é inerente à ideia da decisão o fato de não poder haver decisões absolutamente declaratórias. Analisando-se a partir do conteúdo

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da norma tomada por base, todo momento de decisão específico, constitutivo, é algo novo e estranho. Na perspectiva normativa, a decisão nasce do nada (SCHMITT, 2006, p. 30).

Depreende-se, portanto, deste levantamento inicial, que para um Estado ser considerado Democrático e de Direito, precisa-se de um conjunto de fatores, que estão conexos e devem coexistir de maneira pacífica entre si, quais sejam, uma efetiva representação e participação do povo nas decisões do Estado, ainda que de maneira indireta, a elaboração de leis claras e objetivas, que visem as necessidades da sociedade, mas que levem em conta, principalmente, o interesse geral do Estado, para que, em casos concretos, essas leis possam ser devidamente aplicadas pelo órgão estatal competente para tal, e que essas decisões, isentas de juízo de valor, transmitam a eficácia pretendida com a norma abstrata, bem como a segurança jurídica das interpretações dessas normas, buscando sempre uma igualdade de tratamento, conforme cada caso.

Ainda, para assegurar todos esses fatores, considera-se de suma importância uma real separação dos poderes do Estado, com a efetiva divisão de funções entre si. Nesse sentido, retomando a ideia exposta anteriormente, é natural que, em determinados momentos, possa existir uma interferência dentre essas funções, contudo, é necessário entender a partir de que ponto essa intervenção ultrapassa os limites da tripartição dos poderes, a ponto de se prejudicar a própria democracia, e consequentemente, o próprio modelo de Estado.

Dessa forma, a proposta desta monografia, nos próximos capítulos, é resgatar de forma mais aprofundada as teorias de Estado que visaram conceituar a Democracia como forma de governo, repisando, neste contexto, a clássica definição da tripartição dos poderes de Montesquieu, para que se possa novamente encontrar a verdadeira função do Poder Judiciário num Estado de Direito tripartite, analisando, a partir de então, de que forma as decisões do Poder Judiciário, principalmente no que tange ao Supremo Tribunal Federal brasileiro, influenciam no cotidiano das pessoas, e como se apresentam diante dos outros dois Poderes Estatais, além de discorrer sobre os fundamentos que vêm sendo utilizados para tal. Isso porque, do estudo das jurisprudências atuais da Suprema Corte, tem-se vislumbrado um verdadeiro legislar do Poder Judiciário, frente à omissão do Poder Legislativo, ou mesmo um transpassar de poder ao interpretar as normas de forma ampla demais, para atingir determinados entes ou pessoas específicas.

1.2. O Desenvolvimento das teorias de Estado Democrático e o Conceito de separação de poderes

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23 Para começarmos a entender a problemática central no que tange às decisões judiciais, precisamos inferir o que baseou o modo de governo em que vivemos hoje. Nesse resgate, importa relembrar o início das sociedades, os motivos que levaram os seres humanos a se agruparem em comunidades, para adentrarmos às estruturas de Estado, nos interessando, no momento, o surgimento dos Estados Democráticos, para compreender o aspecto principal que originou o Poder Legislativo e a sua função como Poder representante das massas.

Inicialmente, podemos destacar que as sociedades surgem, principalmente, num sentido de tentar determinar regras para a convivência em comum. De acordo com Dalmo de Abreu Dallari, em sua obra Elementos de Teoria Geral do Estado (2011), o que justifica a criação de normas regulamentadoras gerais é justamente a impositividade que essas normas possuem perante as pessoas, estabelecendo um nexo de bilateralidade, uma vez que no descumprimento dessas leis, o próprio prejuízo da vítima acarreta num prejuízo global, sendo responsabilidade do Estado punir o culpado, para repor a ordem social, contrapondo, portanto, as normas de cunho moral, que não possuem impositividade externa, apenas interna, a depender de cada consciência o cuidado de obedecê-la. Nas palavras de Dallari (2011):

O que se verifica, em resumo, é que as manifestações de conjunto se produzem numa ordem, para que a sociedade possa atuar em função do bem comum. Essa ordem, regida por leis sujeitas ao princípio da imputação, não exclui a vontade e a liberdade dos indivíduos, uma vez que todos os membros da sociedade participam da escolha das normas de comportamento social, restando ainda a possibilidade de optar entre o cumprimento de uma norma ou o recebimento da punição que for prevista para a desobediência (DALLARI, 2011, p. 41).

Essa formação de normatividade, segundo Dallari (2011), pressupunha uma relação de poder de alguns sobre outros, para que houvesse, de fato, a coercitividade na postura da lei, e da própria formação social. Por sua vez, a citada relação de poder não se mostra homogênea na evolução dos tipos sociais, no passar do tempo. Nas primeiras formações sociais, de acordo com Dallari (2011), a figura do poder estava diretamente relacionada com a força humana, sendo considerado seu detentor aquele que possuísse maior condições físicas de garantir a sociedade, e consequentemente seu próprio domínio sobre os outros. Contudo, levando em conta a forma como as sociedades se relacionavam com o ambiente em que viviam, “[...] em consequência da tendência do homem para aceitar a presença de um sobrenatural sempre que alguma coisa escapa à sua compreensão ou ao seu controle, fora admitido um poder desprovido de força material, reconhecendo-se como fonte do poder uma entidade ideal” (DALLARI, 2011, p. 52).

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24 Em continuidade, ao adquirir maior complexidade, as sociedades foram desenvolvendo a ideia de emanação de poder e de direito por sua própria constituição, passando a considerar a existência de uma vontade geral superior às vontades individuais, e que aquela exigiria um poder que fosse além da força.

Nesse sentido, ao divorciar a noção de poder da ideia de força física ou metafísica (contudo, ainda relacionado à força jurídica e coercitiva), passou-se a questionar quem ou o que teria legitimidade para portar este poder. De acordo com Dallari (2011), é nessa conjuntura que surge o entendimento de que deve existir um consentimento de todos, ou da maioria, para que o líder, ou os líderes, tomassem para si o poder de governar a comunidade.

Dessa forma, começam a aparecer os primeiros modelos de Estado, os quais, durante todo seu desenvolvimento, não seguiram um padrão cronológico de existência, mas inegavelmente sofreram influências uns sobre os outros, conforme a propagação de cada ideia elaborada para explicar-lhes.

Para o objetivo deste estudo, importa-nos estudar de que modo surgiu e se desenvolveu as teorias sobre os Estados Democráticos, sendo que estes, de maneira geral e inicial, não são resultado das teorias modernas. Dallari (2011) ressalta que a democracia surgiu muito antes do cristianismo, inclusive, perante os povos gregos e romanos. Na Grécia, principalmente na cidade de Atenas, era comum as pessoas se reunirem nas praças para tomarem as decisões pelo Estado, visando um bem-estar geral. Para os gregos, de acordo com Dallari (2011), “Há uma elite, que compõe a classe política, com intensa participação nas decisões do Estado a respeito dos assuntos de caráter público” (DALLARI, 2011, p. 72). Contudo, não eram todos os cidadãos que participavam dessas decisões, uma vez que se acreditava que a ampliação excessiva dos poderes de decisão seria prejudicial à manutenção do controle político por parte desta elite.

Em consonância, Dallari (2011) afirma que Roma também experimentou uma certa democracia, porém bem mais restrita que a grega, uma vez que na própria sociedade romana, apenas os patrícios (membros de famílias descendentes dos fundadores do Estado) eram considerados cidadãos, no aspecto decisionista da democracia romana. Nas palavras de Dallari (2011):

Assim como no Estado Grego, também no Estado Romano, durante muitos séculos, o povo participava diretamente do governo, mas a noção de povo era muito restrita, compreendendo apenas uma faixa estreita da população. Como governantes supremos havia os magistrados, sendo certo que durante muito tempo as principais magistraturas foram reservadas às famílias patrícias (DALLARI, 2011, p. 72).

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25 Contudo, a experiência romana não foi muito longa, e em seguida fulminada pelo período imperial, este sim o grande símbolo da Roma Antiga, e o qual era amplamente fundado na superioridade romana, e posteriormente calcado no cristianismo e na religião que se desenvolveu a partir de então.

Somente após a Idade Média é que se vislumbrou um novo tipo de Estado emergente, uma vez que, de acordo com Dallari (2011), a Idade Média foi uma tentativa de reprodução dos modos de governo romanos, que acabou falhando diante a insatisfação dos feudos com os monarcas pouco relutantes e violentos, bem como em frente ao surgimento de uma nova classe social, que buscava o poder no Estado e dominava o poderio econômico da época, qual seja a burguesia.

No Estado Moderno, segundo Dallari (2011), surgem as primeiras tentativas de se jurisdicionar os poderes dos governantes, bem como as regras de convivência social. Contudo, ainda nesse período se tinha uma ideia de soberania num sentido de supremacia, a característica estatal mais alta e importante de todas, e completamente ligada à figura do governante, que, geralmente, era um monarca.

Notadamente Dallari (2011) relaciona o desenvolvimento dos tipos de Estado com o significado de soberania, demonstrando que esta evoluiu de acordo com as mudanças nos governos, principalmente na Europa dos séculos XVIII e XIX. Nesse sentido, Dallari (2011) cita Bodin, e o conceito de soberania que este desenvolveu, aduzindo que a soberania, para este, era um poder absoluto, na medida em que não se submetia nem às leis, nem às vontades individuais do próprio governante que a detinha, e perpétuo, o qual não concebia a ideia de temporariedade na chefia de um Estado.

Contudo, Dallari (2011) relembra que Rousseau transferiu essa ideia de soberania vinculada ao governante, voltando-a ao povo, em si mesmo considerado, dizendo que a sua soberania está submetida às leis, uma vez que deve buscar sempre a vontade geral do Estado. É somente após a Revolução Francesa que a soberania é vinculada à ideia de poder político do Estado, e conforme aduz Dallari (2011):

[...] a legitimação do soberano, que equivale ao nascimento do Estado, se dá com a consolidação da ordenação através do decurso do tempo. Quando determinada ordenação consegue positividade, impondo-se ao respeito dos destinatários, e se torna estável, adquirindo caráter permanente, aí então se pode dizer que existe poder soberano (DALLARI, 2011, p. 89).

Nesse sentido, afirma Dallari (2011) que, na consecução do objetivo final do Estado, qual seria a sua organização jurídica para delimitar seu próprio funcionamento perante a

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26 sociedade, o citado poder político é preponderante, e atua levando em conta três dualismos fundamentais: necessidade e possibilidade, onde deve-se identificar as necessidades do povo, com relação ao seu progresso e sobrevivência, e persegui-las conforme as possibilidades de organização e persecução ao alcance do Estado; indivíduos e coletividade, onde aduz Dallari (2011) a importância do equilíbrio entre a persecução de interesses individuais e coletivos, procurando nunca sobrepor um ao outro; e, por fim, liberdade e autoridade, dualismo este que também necessita de equilíbrio em sua aplicação, onde, segundo Dallari (2011), não se pode dar liberdade absoluta aos membros do Estado, mas também não se pode restringi-la demais, na figura da autoridade da lei.

É levando-se em consideração toda a evolução discorrida sobre o surgimento dos Estados, principalmente no que se refere ao modelo de Estado Democrático Grego e à experiência romana, bem como os aspectos de Estado jurídico traduzido por si até então, que Dallari (2011) delineia o que se passou a entender, a partir do Estado Moderno, como o modo de governo “Democracia”.

Segundo Dallari (2011), o Estado Democrático Moderno se desenvolveu, principalmente, a partir das ideias propagadas pelos clássicos jusnaturalistas, como por exemplo Rousseau e Locke, ainda que estes não defendessem abertamente o modo de governo democrático, uma vez que não vislumbravam o sucesso de tal empreitada quando a administração do Estado passasse aos cuidados de absolutamente todas as pessoas. Nesse sentido, o nascimento da Democracia moderna se baseou das lutas contra o absolutismo europeu do século XVIII, bem como da afirmação dos direitos naturais da pessoa humana.

Ressalta Dallari (2011), que três foram os principais movimentos político-sociais que motivaram os princípios basilares do Estado Democrático atual, cada um trazendo uma peculiaridade própria de sua revolução para a formação do conceito atual de Democracia, quais sejam a Revolução Inglesa, de 1689, com a criação do Bill of Rights, a Revolução Norte-Americana, de 1776, com a Declaração de Independência das treze colônias, e a Revolução Francesa, de 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Com a Revolução Inglesa, Dallari (2011) afirma que o aspecto mais importante que foi exportado para a Democracia atual foi a ideia de que o governo da maioria era justificado pela necessidade de limitar o poder absoluto do monarca, de modo a contribuir com a proteção dos direitos naturais dos indivíduos, nascidos livres e iguais, e aquele governo deveria ser exercido através do poder de legislar a liberdade dos cidadãos. Nesse sentido, Dallari (2011) cita o pensamento de Locke, influenciador da Revolução Inglesa, o qual transcreve-se:

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A comunidade conserva perpetuamente o poder supremo de se salvaguardar dos propósitos e atentados de quem quer que seja, mesmo dos legisladores. E quem detiver o poder legislativo ou o poder supremo de qualquer comunidade obriga-se a governá-la mediante leis estabelecidas, promulgadas e conhecidas do povo, e não por meio de decretos que surpreendam o povo (DALLARI, 2011, pp. 147-148).

Da Revolução Norte-Americana, por sua vez, de acordo com Dallari (2011), retira-se a ideia da dissociação da intervenção do Estado da Democracia, entendendo que esta somente existe quando a liberdade do povo é seu principal objetivo. Contudo, essa liberdade não era absoluta, mas sim submetida à vontade do povo, que formulava e aprovava as normas que regulariam a convivência de todas as liberdades individuais. Dallari (2011) atribui o desenvolvimento desta forma de encarar a Democracia às lutas norte-americanas contra o absolutismo inglês, e também contra os autocratas presentes em sua própria nação, o que os levou a defender, inicialmente, um governo do próprio povo, refutando a ideia de um Parlamento representativo, ou qualquer órgão governamental nesse sentido.

Já a Revolução Francesa deixou por herança à Democracia, segundo Dallari (2011), além da ideia de nação, como sendo a união de um povo autodeterminado, o desenvolvimento de uma teoria global para a liberdade e os direitos naturais da humanidade, diferentemente do que ocorreu nas outras revoluções supracitadas, que buscaram definir tais direitos e liberdade de maneira local. Foi nesse aspecto que surgiu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a qual é mundialmente aceita até hoje, e imposta a todos os países que procurem se autoafirmar democráticos, mesmo que internamente ajam de forma totalitária. Nesse aspecto, para os franceses, segundo Dallari (2011):

Declara-se, então, que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Como fim da sociedade política aponta-se a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem, que são a liberdade, a propriedade, a segurança, e a resistência à opressão. Nenhuma limitação pode ser imposta ao indivíduo, a não ser por meio da lei, que é a expressão da vontade geral. E todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, para a formação dessa vontade geral. Assim, pois, a base da organização do Estado deve ser a preservação dessa possibilidade de participação popular no governo, a fim de que sejam garantidos os direitos naturais (DALLARI, 2011, p. 150).

Conclui, Dallari (2011), que os princípios norteadores da Democracia, conforme as inspirações retiradas de cada uma das revoluções citadas, são: a supremacia da vontade popular, traduzida na participação popular no governo, seja de forma direta, seja através de representação; a preservação da liberdade, entendida como a garantia de cada indivíduo em poder fazer tudo aquilo que não seja prejudicial a outro indivíduo, sem a interferência do

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28 Estado; e a igualdade de direitos, a qual proíbe qualquer discriminação no gozo dos direitos, seja por motivos de classe social, ou por motivos econômicos.

Por fim, de acordo com Dallari (2011), a partir destas características, desenvolveu-se na maior parte dos Estados, a Democracia, a qual ainda sofreu outra alteração, no que diz respeito à sua forma de atuação, retirando do aspecto social geral a incumbência de governar, colocando tal responsabilidade à figuras de cidadãos previamente escolhidos pelo povo, geralmente através de eleição, para, perante o Estado, representar a vontade de todos. Surge, então, o conceito de Democracia Representativa, sendo esta a que mais se visualiza como governo, nos dias de hoje, e que será objeto de estudo no próximo tópico.

Contudo, de acordo com Dallari (2011), a mais recente modificação no conceito de Estado Democrático sobreveio com o aparecimento das Constituições estatais, as quais tinham por objetivo os mesmos elencados na implantação da Democracia, somando-se, entretanto, a ideia de racionalização do poder e a positivação dos comandos de limitação dos poderes, que encontrou guarida nas definições de Kelsen, com relação à hierarquia normativa, colocando, portanto, a Constituição como norma máxima estatal, garantidora dos direitos individuais e coletivos. Dallari (2011), para explicar as funções da norma máxima, e delinear o conteúdo material destas, cita a enumeração de requisitos mínimos de uma Constituição desenvolvida por Loewenstein, quais sejam:

a) a diferenciação das diversas tarefas estatais e sua atribuição a diferentes órgãos ou detentores do poder, para evitar a concentração do poder nas mãos de um só indivíduo; b) um mecanismo planejado, que estabeleça a cooperação dos diversos detentores do poder, significando, ao mesmo tempo, uma limitação e uma distribuição do exercício do poder; c) um mecanismo, planejado também com antecipação, para evitar bloqueios respectivos entre os diferentes detentores de parcelas autônomas do poder, a fim de evitar que qualquer deles, numa hipótese de conflito, resolva o embaraço sobrepondo-se aos demais; d) um mecanismo, também previamente planejado, para adaptação pacífica da ordem fundamental às mutáveis condições sociais e políticas, ou seja, um método racional de reforma constitucional para evitar o recurso à ilegalidade, à força ou à revolução; e) além disso tudo, a Constituição deve conter o reconhecimento expresso de certas esferas de autodeterminação individual, isto é, dos direitos individuais e das liberdades fundamentais, prevendo sua proteção contra a interferência de um ou de todos os detentores do poder (DALLARI, 2011, p. 200).

Dessa forma, de acordo com Dallari (2011), a revolução constitucionalista incorporou ao conceito de Democracia características do movimento iluminista em ascensão, principalmente no que tange à importância dada à razão e à submissão às leis. Exemplo dessa relação entre constitucionalização e Democracia, são as palavras de Dallari (2011), que afirma que “o poder constituinte é sempre do povo. É nele que se encontram os valores fundamentais que informam os comportamentos sociais, sendo, portanto, ilegítima a Constituição que reflete

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29 os valores e as aspirações de um indivíduo ou de um grupo e não do povo a que a Constituição se vincula” (DALLARI, 2011, p. 201).

Denota-se, portanto, que o conceito mais atual de Democracia leva em conta as diretrizes que basearam os movimentos constitucionalistas, demonstrando que uma das mais importantes garantidoras do Estado Democrático, contra abusos de totalitarismos e ditaduras, ou seja, contra a concentração de poderes, é a divisão de funções dentro de órgãos estatais, ou, em outras palavras, a separação dos poderes estatais.

Sem dúvidas, o maior expoente da teoria da separação de poderes foi Montesquieu, que, em sua clássica obra O Espírito das Leis (2003), desenvolveu-a de acordo com o momento político da Europa do século XVIII. Nesta senda, para resgatar tal base teórica, deve-se entender o pensamento do filósofo, para compreender às conclusões por ele retiradas, chegando-se à separação dos poderes, que se pretende estudar.

Segundo o filósofo, desde sua criação, o mundo é regulamentado por leis, quais sejam as leis naturais e as leis divinas. Contudo, com o aparecimento do homem, este, por ser um Ser inteligente, passou a produzir normas para sua convivência harmônica com seus semelhantes, ainda que todos estivessem submetidos às leis primordiais já citadas. Entretanto, Montesquieu (2003) entende que o homem não é inteligente o suficiente para seguir todas as regras que ele mesmo se impõe, de forma que as normas humanas estão sempre em modificação. O filósofo ainda afirma que, mesmo que leis humanas não existissem, o senso de justiça sempre existiu, num sentido de garantir a vontade individual de cada um. Dessa forma, o filósofo afirma que o único meio encontrado para que o homem parasse de descumprir e modificar as normas humanas foi através da fabricação de leis, a partir do poder legislativo.

A partir daí, dando ao conceito acima delineado o aso de explicar as razões pelas quais os homens precisavam se unir em sociedades, o filósofo se ocupa a definir os tipos de governo reconhecidos à época. Destaca-se que a Democracia não era a forma de governo preferida de Montesquieu (2003), contudo, este se propôs a estudar de que forma ela poderia prosperar, desde que não houvesse corrupção do homem e dos governantes.

Nesse sentido, Montesquieu (2003) definiu a Democracia como o governo onde o povo é o soberano, que “a vontade do soberano é o próprio soberano” (MONTESQUIEU, 2003, p. 23), e que por isso as leis são fundamentais nesse tipo de governo. Montesquieu (2003) já trazia a ideia de representação do povo, uma vez que considerava que deixando as decisões nas mãos de todo o povo, este poderia ignorar a si mesmo, ou perder o controle de quem efetivamente participou das votações ou não. Para o filósofo, além de limitar o número de cidadãos que

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30 compunham as assembleias, a composição destas deveria ser escolhida pelos próprios cidadãos, para que atuassem nos momentos em que estes, por si próprios, não conseguissem se manifestar. Contudo, para o filósofo, esta forma de governo é bastante frágil, uma vez que os homens não possuem a capacidade para tomar decisões pelo Estado, já que, algumas vezes podem ser enérgicos demais, ou, em outras, ser muito relapsos, ou seja, em suas palavras, “Às vezes, com cem mil braços, tudo transforma; outras, com cem mil pés, caminha apenas como os insetos” (MONTESQUIEU, 2003, p. 25). Afirma, ainda, o filósofo, que a Democracia somente consegue se manter com a soma dos princípios da força da lei e da virtude, considerada como o “amor pela república” e o “amor pela igualdade”, que se pode traduzir numa ideia atual de honestidade dos homens para governar conforme as leis, se submetendo a elas.

Em sequência, Montesquieu afirma que, a despeito de que se tenha um órgão funcionando como elaborador de leis, e levando em conta que o homem, por sua natureza, não consegue obedecer às leis que por si edita, nos governos deve existir um órgão responsável por julgar as demandas nas quais estas leis não foram obedecidas, e no que se refere à Democracia, o filósofo aduz que este órgão, ao cumprir sua função, deve se restringir expressamente ao que diz a letra da lei, uma vez que os jurisconsultos eram formados por membros do próprio povo, e estes não poderiam ser capazes de interpretar além do que a lei expunha.

Contudo, as leis e as decisões, de acordo com o filósofo, jamais devem imprimir uma sensação de liberdade como significando agir da maneira que se quiser. Em verdade, para Montesquieu, o sentido de liberdade, numa Democracia, “[...] não pode consistir senão em poder fazer o que se deve querer, e em não ser constrangido a fazer o que não se deve desejar” (MONTESQUIEU, 2003, p. 164). E, para a garantia dessa liberdade, em cada governo, o filósofo desenvolve a ideia da divisão de poderes do Estado em três, os quais denomina como “poder legislativo”, “poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes” e “poder executivo das coisas que dependem do direito civil”. De acordo com Montesquieu (2003), cada poder destes teria uma função bem definida, conforme delineou:

Pelo primeiro poder, o príncipe ou magistrado cria as leis para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que já estão feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos. Chamaremos este último “o poder de julgar”, e o outro chamaremos, simplesmente, “o poder executivo do Estado” (MONTESQUIEU, 2003, pp. 165-166).

Nesse sentido, o filósofo afirma que, para que a citada liberdade seja plenamente gozada pelos cidadãos, além da divisão dos poderes em si, esses poderes jamais poderiam se misturar

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31 uns aos outros, pelo risco de se criar, novamente, governos despóticos. Defende, portanto, Montesquieu (2003), a independência dos poderes, pois, de acordo com sua obra, quando o poder legislativo e o poder executivo estão concentrados em uma só pessoa, ou em um só corpo de pessoas, corre-se o risco de ocorrer a criação de leis tirânicas, a serem aplicadas de forma tirânica. Em consonância, se o poder de julgar não estiver desvinculado dos demais poderes, poderia ou ocorrer a opressão por parte dos juízes, ou haveria apenas decisões arbitrárias, já que o juiz legislaria conforme seu entendimento, em cada causa, abolindo-se, assim, a liberdade dos indivíduos perante o Estado.

Contudo, o filósofo defende que, ao contrário do poder legislativo, que deve ser vitalício para que os costumes sejam sempre preservados, e do executivo, que deve ser hereditário, concentrado, preferencialmente, na figura de um rei, o poder de julgar deveria ser eleito pelo cidadão a ser julgado, sempre que necessário, para não se criar um mal-estar social. E, ainda, de acordo com Montesquieu (2003), os jurisconsultos eleitos para dirimir as questões levantadas deveriam se ater às leis, trazendo uma noção primária de segurança jurídica, conforme se depreende se seus dizeres: “se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a um tal ponto, que nunca sejam mais que um texto fixo da lei. Se representassem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos que nela são assumidos” (MONTESQUIEU, 2003, pp. 167-168).

Em contrapartida, remontamos ao que diz Dalmo de Abreu Dallari (2011), que explica que esta separação de poderes, ainda que considerada o alicerce fundamental contra a tirania dos governos, não se caracteriza como uma efetiva quebra no poder do Estado, mas se traduz, sim, numa divisão de funções entre órgãos estatais que compõem o poder do Estado, de forma uma. Nesse sentido, Dallari (2011) afirma que a intenção da ideia primária de divisão de poderes era exatamente a de enfraquecer o Estado, para que as liberdades individuais fossem asseguradas e prevalecessem. Contudo, nos dias de hoje, é pacífico o entendimento de que o Estado deve ser indivisível, para manter sua soberania frente à outros Estados, transformando essa noção de separação de poderes em uma distribuição de funções, à órgãos especializados dentro do Estado, o que dá maior eficiência às ações governamentais.

Conforme bem lembra Dallari (2011), a ideia de repartição do poder do soberano remonta à Aristóteles, que já afirmava que a concentração do poder estatal na mão de apenas um indivíduo era injusto e perigoso. Perpassou-se esta ideologia, ainda, por Maquiavel, que afirmava que “[...] já se encontravam na França três poderes distintos: o Legislativo (Parlamento), o Executivo (o rei) e um Judiciário independente [que] poderia proteger os mais

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32 fracos, vítimas de ambições e das insolências dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas [...]” (DALLARI, 2011, p. 216).

Contudo, é apenas em Locke que se encontra uma sistematização da separação de poderes, mas foi Montesquieu o responsável por elaborar a teoria da separação dos poderes, harmônicos e independentes entre si, nos moldes encontrados na maioria das Constituições atuais do mundo, estando prevista, inclusive, na própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, como garantia de liberdade individual constitucional.

Com o desenvolvimento das Constituições pelo mundo todo, conforme aduz Dallari (2011), o conceito de separação de poderes de Montesquieu foi aprimorado, justamente para se afastar do já mencionado aspecto enfraquecedor do Estado, buscando caracterizar apenas uma divisão de funções entre os órgãos estatais. A Constituição Norte-Americana, com seu conceito de freios e contrapesos deu grande contribuição para este aprimoramento, o qual, juntamente com a definição primitiva de Charles-Louis de Secondat, influenciou a Constituição Brasileira de 1988. De acordo com Dallari (2011), a teoria dos freios e contrapesos defende o seguinte:

[...] os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies: ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder legislativo, consistem na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas irão atingir [...]. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competências (DALLARI, 2011, p. 218).

Apesar da evolução no conceito de separação de poderes, aduz Dallari (2011) que na atualidade, esse sistema se mostra falido, não por sua conceituação primordial, que buscava o protagonismo máximo do povo, estando o Estado como coadjuvante do governo geral, mas sim porque com o avanço das sociedades, passou-se a exigir cada vez mais a intervenção do Estado, de forma técnica, para a solução dos problemas cotidianos, principalmente no que se refere à economia Liberal, que sempre buscou a liberdade individual das pessoas, mas acabou se mostrando defensora das liberdades de apenas alguns privilegiados.

Dessa forma, as principais críticas ao modelo de Democracia calcado na separação dos poderes, onde Dallari (2011) afirma que, atualmente, esta separação de poderes é apenas formal, uma vez que da análise do comportamento dos órgãos estatais, depreende-se que houve uma intensa intervenção de uns órgãos sobre os outros, ou ainda, da sobreposição de algum dos órgãos estatais sobre os demais. O caso brasileiro que se pretende estudar não foge à regra,

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33 concentrando-se o segundo capítulo desta monografia na pesquisa sobre a interpenetração que o Poder Judiciário vem fazendo às funções do Legislativo, para tentar entender o sistema governamental que se desenvolveu em nosso Estado, à luz de nossa Constituição.

1.3. Representação e Poder Legislativo: legitimação como porta-voz do povo

Remontando ao aspecto basilar da democracia, qual seja a participação das massas gerais da sociedade, faz-se necessário entender como funciona a democracia representativa, e de que forma surgiu essa ideia de representação. Nesse sentido, retornamos ao ensinamento de Bobbio (2000), que afirma, ao analisar o desenvolvimento das teorias de governo, que o conceito de democracia passou por uma evolução, uma vez que em sua concepção antiga, o povo se reunia na praça para decidir por si mesmos as coisas do Estado, o que não era bem visto aos olhos dos principais teóricos políticos, já que estes consideravam as sociedades um agrupamento de classes que não saberia dosar seus interesses pessoais em prol do bem maior do Estado, onde cada grupamento estaria apenas interessado em defender suas próprias queixas, quase que num retorno ao “estado de natureza”, cuja existência é defendida por alguns teóricos. Contudo, ao contrário do que pensavam os teóricos clássicos pós-absolutistas, a democracia moderna é a forma de governo mais aceita e mais buscada pelos Estados na atualidade, justamente porque, de acordo com o Bobbio (2000), a soberania e o poder continuam com o povo, porém, quem decide para o povo são seus representantes, eleitos por estes, demonstrando uma centralização de ideias dentro do Estado, mas esse tipo de governo somente será considerado uma democracia efetivamente, se toda a atuação do representante for pública, para que o povo possa exercer o controle sobre este, de forma a permitir que a representação continue, ou se encerre.

Dessa forma, uma vez que a representação é vista como um dos alicerces da democracia moderna, destaca-se os conceitos desenvolvidos sobre o que é, de fato, este instituto. De acordo com Bobbio (2000), por exemplo, a representação pode tomar dois aspectos diferentes em seu fundamento, quais sejam, primeiramente a ideia de uma instituição composta por pessoas eleitas, que se reúnem para tomar decisões coletivas, e, em segundo plano, a noção de que essas mesmas pessoas lideram diferentes ideologias, e defendem, neste interim, interesses particulares de determinados grupos sociais. Nas palavras de Bobbio (2000):

“Estado Representativo” quer dizer Estado no qual existe um órgão para as decisões coletivas composto por “representantes”, mas pouco a pouco assume também o outro

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Referências