Capítulo III – As Teorias
1- Kelsen e a Teoria Pura do Direito
1.4 A norma fundamental
O conceito de norma fundamental é o mais complexo e idiossincrático da obra de Kelsen, ainda assim é essencial. Quando Kelsen propõe uma teoria normativa do direito em oposição ao positivismo clássico e ao jusnaturalismo que veem o direito como um fato é imperativo que ele dê ao seu sistema alguma coesão lógica e essa coesão somente é possível assumindo que o sistema é incompleto e seu fechamento é “por fora”.
Simplificando, a norma fundamental é o ponto da justificação em que não se admite mais discussões. É um axioma! Imagine uma criança que pergunta o porquê de tudo: cedo ou tarde, não teremos mais respostas e teremos que dizer: “porque é assim e ponto!” O exemplo dado por Kelsen da norma fundamental do cristianismo é lapidar:
Um pai ordena ao filho que vá à escola. À pergunta do filho: por que devo eu ir à escola, a resposta pode ser: porque o pai assim o ordenou e o filho deve obedecer às ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer às ordens do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obediência aos pais e nós devemos obedecer às ordens de Deus. Se o filho pergunta por que devemos obedecer às ordens de Deus, quer dizer, se ele põe em questão a validade desta norma, a resposta é que não podemos sequer pôr em questão tal norma, quer dizer, que não podemos procurar o fundamento da sua validade280.
Disse no capítulo dois que em um dado ponto de qualquer prova iremos esbarrar em um dogma, um axioma ou em uma ficção que não admite, ao menos no âmbito da justificação que se apresenta, qualquer tipo de discussão ou justificação. Para Kelsen, nos sistemas normativos o ponto sobre o qual não se admite discussão é a norma fundamental.
Como a norma fundamental não possui qualquer fundamento de validade só pode estar fora do sistema. Por outro lado, na medida em que serve de fundamento para um sistema normativo deve, necessariamente, ser uma norma que atribui a alguém o poder de criar outras normas. É uma norma que fornece os fundamentos de validade do sistema, nunca seu conteúdo. Caso a norma fundamental fosse doadora de conteúdo ela não seria fundamental. Precisaríamos de outra norma que lhe atribuísse validade.
Mais uma vez vamos ao exemplo dado pelo próprio Kelsen:
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Só que a norma de cujo conteúdo outras normas são deduzidas, como o particular do geral, tanto quanto ao seu fundamento de validade como quanto ao seu teor de validade, apenas pode ser considerada como norma fundamental quando o seu conteúdo seja havido como imediatamente evidente. De fato, fundamento e teor de validade das normas de um sistema moral são muitas vezes reconduzidos a uma norma tida como imediatamente evidente. Dizer que uma norma é imediatamente evidente significa que ela é dada na razão, com a razão. O conceito de uma norma imediatamente evidente pressupõe o conceito de uma razão prática, quer dizer, de uma razão legisladora; e este conceito é - como se mostrará - insustentável, pois a função da razão é conhecer e não querer, e o estabelecimento de normas é um ato de vontade. Por isso, não pode haver qualquer norma imediatamente evidente. Quando uma norma da qual se deriva o fundamento de validade e o conteúdo de validade de normas morais é afirmada como imediatamente evidente, é porque se crê que ela é posta pela vontade de Deus ou de uma outra vontade supra-humana, ou porque foi produzida através do costume e, por essa razão - como acontece com tudo o que é consuetudinário -, é considerada como de per si evidente (natural). Trata-se, portanto, de uma norma estabelecida por um ato de vontade. A sua validade só pode, em última análise, ser fundamentada através de uma norma pressuposta por força da qual nos devemos conduzir em harmonia com os comandos da autoridade que a estabelece ou em conformidade com as normas criadas através do costume. Esta norma apenas pode fornecer o fundamento de validade, não o conteúdo de validade das normas sobre ela fundadas. Estas formam um sistema dinâmico de normas. O princípio segundo o qual se opera a fundamentação da validade das normas deste sistema é um princípio dinâmico.281
Vamos imaginar outro exemplo, contemporâneo, que está na moda nos nossos tribunais: Por hipótese, vamos assumir como correta afirmação daqueles que dizem que os direitos humanos são a norma fundamental de todos os ordenamentos jurídicos e que somente podem ser tidos como válidos os ordenamentos que os consagrem e respeitem.
Ao analisar de perto essa afirmação seremos obrigados a constatar que, no modelo Kelseniano, ela é insustentável. De um lado, se os direitos humanos são normas, ou seja, sentidos de dever-ser representados por atos de vontade dirigidos a conduta de outros, eles não poderão servir de norma fundamental na medida em que, logicamente, será preciso outra norma que estabeleça como obrigatório o acatamento das normas produzidas por quem criou o dever- ser dos direitos humanos. De outro lado, se os direitos humanos são autoevidentes, “naturais” e comuns a toda humanidade, eles são um fato, da ordem do ser. Fatos da ordem do ser são imprestáveis como norma fundamental de qualquer sistema normativo, já que, de um ser não se pode derivar um dever.
Desta forma, todo sistema normativo possui fundamento dinâmico, já que, sua norma fundamental sempre será uma norma atribuidora de fundamento de validade, nunca de conteúdo de validade. Os sistemas cujo fundamento é dinâmico são passíveis, mais facilmente, de
152 formalização que é o pressuposto para a informatização uma vez que as máquinas só operam com sistemas formais tipográficos.
Nunca tocamos a realidade, trabalhamos todo tempo com modelos de mundo e, no limite, todos os modelos estão errados, mas uns funcionam melhor que outros. O modelo normativista e dinâmico do direito é apenas um entre muitos possíveis. É possível conceber uma ordem jurídica cujo fundamento seja estático, mas para isso é preciso abrir mão da teoria normativista, deixar de encarar o direito como um conjunto de normas entendidas como atos de vontade dirigidos a conduta humana. Kelsen sabe disso e defende seu sistema normativo contra os que se denominam realistas de forma brilhante282.
Alguns modelos de mundo entendem o direito como um fato social de produção de leis e que tais leis concretamente consideradas seriam seu objeto. Kelsen faz uma clara e nada sutil distinção entre leis e normas. As leis são elementos do âmbito do ser, são atos postos. Já as normas são o conteúdo de dever-ser extraídos das leis, por isso as normas não têm conteúdo são o conteúdo.
Se pensarmos o direito como um conjunto de leis e não de normas é possível criar um modelo não normativo, onde o direito é composto por um ser (as leis) e não por um dever-ser (normas) o problema é que isso não seria direito, mas sociologia ou história. O fato de que existem leis determinando uma conduta não implica que a conduta seja adotada pelos destinatários. Para se alcançar a almejada pureza da teoria do direito seu objeto de estudo deve consistir nos atos de vontade contidos nas leis, as normas.
Ora, se o direito não é um ordenamento de normas (dever-ser) só pode ser um conjunto de fatos (ser). Esses fatos podem ser a efetiva conduta dos tribunais (direito é o que o juiz diz que é), o conjunto de leis promulgadas em determinado país ou um conjunto de verdades autoevidentes dadas pela natureza, por deus ou pela natureza humana. Se admitirmos que o direito se confunde com a efetiva conduta dos tribunais o que temos é arbítrio puro e não direito, e estudar o arbítrio é uma perda de tempo. Se acatarmos a posição de que o direito é um conjunto de leis não estamos tratando de direito, mas de história (se o estudo e voltado para o passado) ou de sociologia (se estudarmos quais são as leis efetivamente aplicadas na atualidade) ou cartomancia (se tentarmos prever quase serão as leis futuras). Se descambarmos para o campo
282 KELSEN, Hans. A “Realistic” Theory of Law and the Pure Theory of Law: Remarks on Alf Ross’s On
Law and Justice. Em D’ALMEIDA, Luís Duarte. KELSEN REVISITED. Oxford: Hart Publishing, 2013, p/p 221/248.
153 de conceitos autoevidentes a coisa fica ainda pior já que teremos uma arbitrariedade travestida de sagrado.
Ao que parece, se pensarmos a que a função do direito é organizar a vida em sociedade pela via do regramento do uso da força coletiva mediante critérios previamente dados e se tivermos em mente que a informatização é inevitável, o modelo normativo de direito criado por Kelsen, embora problemático, é o que funciona melhor.
Admitindo que o sistema normativo é o que melhor funciona e que para sua coesão depende da existência da norma fundamental, só me resta tentar descobrir como ela funciona.
Para Kelsen a norma fundamental é aquela que estabelece que as normas produzidas dentro do sistema devem ser obedecidas, por isso, é a norma fundamental que cria a unidade do sistema. É a norma fundamental que dota as demais normas de seu fundamento de validade.
No modelo normativo, o critério de pertencimento ao sistema se confunde com os critérios de validade que são estabelecidos por outras normas do próprio sistema, e a unidade do sistema é dada pela norma fundamental. Pertencerá ao sistema normativo toda norma cujo fundamento de validade possa ser remetido a norma fundamental.
O argumento por traz da norma fundamental aplicado a qualquer sistema normativo parece ser o seguinte:
A) Ser e dever-ser possuem naturezas distintas;
B) De um ser não se pode derivar um dever nem vice-versa;
C) Um sistema normativo é um conjunto de sentidos de dever-ser ordenados com base em critérios validade, isto é, critérios de pertencimento ao sistema;
D) Um sentido de dever-ser produzido validamente em um sistema chama-se “norma”; E) As normas produzidas em um sistema obedecem a regras de criação (critérios de
validade) estabelecidos em outras normas do sistema;
F) Um sistema, como conjunto ordenado, não pode produzir uma regressão infinita, sua cadeia de justificação deve parar em algum ponto;
G) Como de um ser não se pode deduzir um dever, o ponto inicial do sistema só pode ser uma norma;
H) O ponto inicial do sistema é chamado de norma fundamental porque ela confere o fundamento de validade de todas as demais normas, nunca seu conteúdo;
I) A norma fundamental deve estar fora do sistema sob pena de não o fazendo, ocorrer uma regressão infinita;
154 K) A norma fundamental deve ser pressuposta, caso contrário, jamais poderia funcionar
como fundamento último do sistema;
L) Como pressuposta, a norma fundamental não é posta, não expressa um ato real de vontade, é apenas pensada (como veremos em seguida trata-se de uma ficção Vaihingerliana), já que, sem ela, o sistema normativo é impossível.
Desses argumentos decorre outra cadeia argumentativa exposta por Stanley L. Paulson, a que ele denomina de argumento transcendental regressivo:
No argumento transcendental kantiano, em sua forma regressiva, o filósofo começa com algo que é dado e, em seguida, move-se para a condição ou condições sem as quais o que é dado não seria possível. Usando nossas opiniões sobre o uso da linguagem, o que argumento transcendental de Kelsen parece? Aqui está uma possível reconstrução:
(1). As normas legais, juntas representam um sistema legal que é objetivamente válido (dado).
(2) A validade objetiva destas normas legais só é possível se a norma fundamental é pressuposta (premissa transcendental).
(3). Por conseguinte, a norma fundamental é pressuposta (conclusão transcendental).283
Kelsen, embora brilhante, era humano. Com o passar dos anos sua teoria foi se refinando e os conceitos centrais da Teoria Pura do Direito sofreram vários aperfeiçoamentos, o que é admitido pelo próprio Kelsen. Em especial a teoria da norma fundamental sofre um grande aperfeiçoamento, talvez para melhorar seu potencial explicativo mais do que para reformular o conceito originário. O conceito aparece em seus escritos pela primeira vez em 1914 como uma necessidade, como um ponto de partida externo a norma ou ao sistema, sem o qual a compreensão do direito seria impossível284. Em outro trabalho de 1925, Kelsen afirma que a
283 “The Kantian transcendental argument in its regressive form has the philosopher beginning with something that
is given and then moving to the condition or conditions without which what is given would not be possible. Taking our cues from language such as this, what does Kelsen’s transcendental argument look like? Here is a possible reconstruction:
(1) These legal norms, together representing a legal system, are objectively valid (given).
(2) The objective validity of these legal norms is possible only if the basic norm is presupposed (transcendental premise).
(3) Therefore, the basic norm is presupposed (transcendental conclusion). PAULSON, Stanley L. The Great
Puzzle: Kelsen’s Basic Norm. Em D’ALMEIDA, Luís Duarte. KELSEN REVISITED. Oxford: Hart Publishing,
2013, p/p 56.
284 “In an important paper of 1914, "Reichsgesetz and Landesgesetz nachosterreichischer Verfassung",' Kelsen
mentions the idea of a "Grundnorm" for the first time, understanding, by it, a conceptual necessity in the shape of an ultimate norm. Legal constructions in general, he says, necessarily have as their point of departure an ultimate or highest norm or system of norms that is "presupposed" as valid;' the validity of this ultimate norm or system of norms is taken for granted qua presupposition of legal knowledge. Legal science presupposes this ultimate norm, albeit extra-systemically.10 For this idea of "Ursprung" in the shape of a fundamental norm, Kelsen was actually indebted to Walter Jellinek: In a paper of 1913, Jellinek had alluded to a highest norm, a norm that cannot be justified by appeal to a still higher norm and that is independent of reality, with its validity due not to human
155 norma fundamental, continua como pressuposta e fora do sistema normativo, e adiciona a afirmação que ela representa a constituição lógica jurídica do sistema legal285. Em um texto sobre filosofia de 1928, a norma fundamental continua aparecendo fora do sistema e é descrita como a fonte de unidade e validade de todo sistema286. Em 1934, na primeira edição da Teoria Pura do Direito, a norma fundamental aparece como necessária, pensada, fora do sistema, mas com uma nova característica: aqui ela passa a ser o princípio dinâmico do sistema.287 Em 1960, na segunda edição da Teoria Pura do Direito, Kelsen mantém as mesmas características até então descritas sobre a norma fundamental e esclarece que ela deve ser compreendida como a fonte do sentido objetivo de um sistema normativo288. Em 1965 Kelsen tenta deixar clara a variada terminologia que usa na exposição da norma fundamental em sua resposta às críticas feitas pelo Professor Julius Stone289. Em sua polêmica obra póstuma, Kelsen, sem mudar o que a meu ver é o ponto central da teoria da norma fundamental, a caracteriza como uma ficção nos termos da Filosofia do Como Se de Hans Vaihinger.290
action but to a conceptual necessity (Denknotwendigkeit)." BINDREITER, Uta. Why Grundnorm? Londres: Kluwer Law International, 2002, p/p 117
285 “According to Allgemeine Staatslehre (1925), Kelsen's early treatise on what we would call constitutional law,
legal science presupposes a Grundnorm, a Grund- oder Ursprungsnornt or an Ursprungsrechtssatz.t' These terms refer to a fundamental and hypothetical norm that is not really a part of positive law.rs Still, this hypothetical norm - an early basic norm, so to speak - is seen as grounding the validity of positive law qua authorizing norm or, as Kelsen puts it, qua "juridico-logical constitution"." Idem nota 278, p/p118
286 “Naturrechtslehre and des Rechtspositivismus (1928), marks a new development in this and other respects.
Hitherto, the basic norm had mainly figured as the ground of formal unity - that is, as the sole criterion by means of which the membership of legal norms (and, thus, the identity of the legal system as a whole) can be established. In Philosophische Grundlagen, the basic norm likewise figures as the ground of material unity; as such, it ensures not only that law is that which is issued by an authority but also that what the authority issues fits into a meaningful whole”. Idem nota 278 p/p 120
287 “The basic norm is the source of a dynamically grounded unity as well as the source of the normativity of the
law, transmitting, by means of delegation, the quality of "ought" (Sollen) to the other norms of the system.37 From this point henceforth, Kelsen argues that this basic norm is to be understood in Kantian or neo- Kantian terms, and he set himself the task of working up an epistemic justification of his notion of the normativity of law: without the presupposition of the basic norm - this is his argument - that which we know to be the case (namely, that law is normative) could not be the case”. Idem nota 278 p/p 122
288 “In about 1960, Kelsen changes his mind still another time. As revealed inthe Second Edition of the Reine
Rechtslehre,b5 he now distinguishes between, on the one hand, the (purely cognitive) presupposition of legal science and, on the other, the (normative) presupposition of the basic norm on the part of the lawapplying organs. Owing to this distinction, Kelsen feels justified in asserting, once again, that legal science can be said to presuppose the basic norm. The basic norm, he now says," is presupposed by all who interpret - or wish to interpret67 - the subjective meaning of a legislative act as its objective meaning, that is, as an objectively valid norm. In contrast, however, to an interpretation provided by the norm positing organs - inter alia, the courts - the interpretation by legal science is purely cognitive in nature”.Idem nota 278 p/p 127.
289 KELSEN, Hans. Professor Stone and the pure theory of law, Stanford: Stanford Law Review, 1965, p/p
1140/1151.
290 “ A norma fundamental de uma ordem jurídica ou moral positivas - como evidente do que precedeu – não é
positiva, mas meramente pensada, e isso significa uma norma fictícia, não no sentido de um real ato de vontade, mas sim de um ato meramente pensado. Como tal, ela é uma pura ou verdadeira ficção no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como Se, que é caracterizada pelo fato de que ela não somente contradiz a realidade como é contraditória em si mesma.” KELSEN, Hans . Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sérgio Fabirs Editores, 1986 p/p 328.
156 Considero como refinamentos e aperfeiçoamentos conceituais o que, em geral, os juristas encaram como problemas e contradições do raciocínio de Kelsen na elaboração da norma fundamental, isso porque, os pontos principais da teoria normativista criada por ele continuam intactos ao longo de toda sua obra.
Para Kelsen o direito não é um conjunto de fatos, mas um conjunto de normas e como tal deve ser compreendido, não como uma realidade do campo do ser (ontológico) mas como um fenômeno do dever-ser (deontológico). Tal construção só é possível com a pressuposição da hipótese ou ficção da norma fundamental.
Atacar a teoria normativista sob a alegação de que ela é fundada em uma ficção não parece ser um argumento válido ou útil. Segundo a visão de mundo que expus no capítulo dois, transitamos entre modelos; e uns modelos se referem a outros como fonte de fundamentação. Sempre que estressarmos um modelo ao limite máximo chegaremos a um dogma, que, no final das contas, nada mais é do que uma ficção útil que não é consciente de si mesma. É a lei do deslocamento das ideias:
Uma pressuposição teórica pode percorrer três etapas, transformando-se a teoria do conhecimento em uma cadeia de enganos úteis: 1) O dogma marca o momento de “repouso” da atividade intelectual, já que a pisque é incapaz de manter uma distância (crítica) das ficções elaboradas. A pressuposição é tida como realidade, como a coisa para a qual servira originalmente como explicação. 2) Uma vez descoberto tal fato, a pressuposição se transforma em hipótese, mas ainda é considerada coincidente com o real. 3) Por fim, a hipótese se revela uma ficção por não corresponder ao real. A hipótese é passível de verificação, formada com a esperança de coincidir no futuro com alguma percepção 291.
As ficções são criações auxiliares, que por não serem hipóteses não podem ser provadas, mas são úteis, por vezes necessárias, para a criação de modelos de mundo. O problema é quando deixamos de encarar as ficções como construções nossas, por isso mesmo, mutáveis de acordo com a nossa vontade e conveniência, e passamos a encará-las como dogmas imutáveis e