A NORMA JURÍDICA INDIVIDUAL E CONCRETA QUE

PAULO DE BARROS CARVALHO¹⁶⁹ defende que o ordenamento jurídico prevê a aplicação do tributo por intermédio do Poder Público, em algumas hipóteses e, em outras, outorga esse exercício ao sujeito passivo, o qual deve, ainda, cumprir a prestação pecuniária. Admite, com isso, a constituição do crédito tributário por meio de duas formas distintas: lançamento – norma jurídica individual

168 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário; fundamentos jurídicos da incidência, p. 251-5.

169 Cf. Curso de Direito Tributário, p. 373-4.

e concreta posta pelo agente da Administração – ou norma individual e concreta posta pelo particular, na forma prevista em lei.

Não é outro o entendimento de MARIA RITA FERRAGUT¹⁷⁰, ao ressaltar ser possível haver enunciado produzido pelo particular, sem intervenção da Administração, enunciado esse que constitui a obrigação tributária e submete-se ao controle do fisco, que o exerce mediante atos homologatórios, expressos ou tácitos, praticados por agente competente. Nesse sentido manifesta-se:

“Uma interpretação sistemática do ordenamento nos levará, com elevado grau de segurança, à conclusão de que a lei confere aos particulares competência para, em muitos casos, declarar, em linguagem competente, a ocorrência do fato jurídico e constituir a relação jurídica tributária, vínculo abstrato que confere ao sujeito ativo o direito de exigir determinado comportamento do sujeito passivo. Nesse sentido, não há como deixar de reconhecer na atividade deste último um ato de aplicação da norma geral e abstrata para o caso concreto.”

Sobre essas duas situações – lançamento e construção, pelo particular, da norma jurídica individual e concreta que constitui a obrigação tributária -, LUCIANO AMARO¹⁷¹ adverte que, havendo lançamento, notificado o sujeito passivo, este deve pagar o tributo no prazo estipulado, ou, se não o fizer, o sujeito ativo está autorizado a prosseguir na cobrança, inclusive através de coerção judicial. Já quando há a produção, pelo particular, da norma jurídica individual e concreta que constitui a obrigação tributária, o sujeito passivo tem o dever legal de efetuar o pagamento, independentemente de lançamento. Nesta segunda situação, fazendo o pagamento, na forma estipulada na lei, a obrigação tributária está cumprida, independentemente de lançamento.

Entendemos que a obrigação tributária não se constitui somente mediante lançamento, ato privativo da Administração, praticado por agente competente. Constitui-se também por meio de uma norma jurídica individual e concreta, produzida pelo particular, mediante a forma prevista no direito. A norma produzida pelo particular constitui a obrigação tributária, sem que haja atuação da Administração, e serve como base para a cobrança da dívida, no caso de inadimplemento.

Os tributos em que se admite a produção da norma jurídica individual e concreta visando à constituição da obrigação tributária pelo particular são aquelas

170 Presunções no Direito Tributário, p. 43.

171 Direito Tributário brasileiro, p. 323.

para os quais o Código Tributário Nacional prevê o “lançamento por homologação”.

Nestes casos, o próprio sujeito passivo deve antecipar o pagamento do tributo sem que haja prévio exame da autoridade administrativa, conforme previsto no artigo 150 do CTN. O dispositivo prevê ainda que a homologação opera-se por meio do ato em que referida autoridade, tomando conhecimento da atividade exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

O que se observa no lançamento por homologação é que não existe, de fato, lançamento. A homologação produzida pela Fazenda Pública, conforme previsto no artigo 150 do CTN, com o fim de extinguir definitivamente o crédito tributário, é um ato de fiscalização, em que o órgão público verifica o procedimento do particular, e manifesta-se sobre ele. Essa medida consiste em um controle de legalidade, que o fisco pratica também em face de seus próprios atos. Mas a demonstração de que a declaração produzida pelo sujeito passivo é suficiente para a constituição da obrigação tributária está em que o texto “declarado” pelo sujeito passivo é dirigido para providências instauradoras da execução fiscal¹⁷².

A posição por nós adotada não é unânime. ALBERTO XAVIER¹⁷³, ao tratar do lançamento por homologação, ou autolançamento, admite que este configura a corporização num documento, cuja elaboração é rigorosamente disciplinada por lei. Ressalva, porém, que a elaboração de tal documento, na forma da lei fiscal, bem como a indicação do imposto correspondente, nesse documento, não constitui forma de um ato jurídico de aplicação da norma tributária material, anterior ao pagamento, mas a simples realização de um dever tributário acessório, definido em lei para efeitos de fiscalização ou controle da legalidade dos pagamentos efetuados. Com efeito, é seu entendimento que, nessas situações, o fato de entre a verificação dos pressupostos típicos e o cumprimento da obrigação não haver um ato jurídico da Administração, que previamente concretize o comando legal, não exclui a intervenção da Administração fiscal. A intervenção pode verificar-se em momentos e a títulos diversos: pode verificar-ser a mera aceitação do pagamento, e pode verificar-se a título de fiscalização ou controle da prestação direta espontaneamente cumprida. Conclui, assim, não ser exato afirmar a existência de tributos sem lançamento; o que ocorre, no seu entender, é que existem tributos em

172 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, p. 436-7.

173 Cf. Do lançamento no Direito Tributário brasileiro, p. 83-5.

que a prática do lançamento é necessária antes do pagamento, e tributos nos quais a sua prática é meramente eventual.

Para nós, a incidência da regra-matriz pode ser efetivada de duas formas: (i) pela atuação da autoridade administrativa, por meio do lançamento, ou (ii) pela atuação do particular, quando constrói, ele próprio, a norma individual e concreta que constitui a obrigação tributária, nas hipóteses e nas formas previstas pelo ordenamento jurídico.

Tanto o ato do particular quanto o lançamento tributário são normas que têm o objetivo de introduzir no sistema do direito positivo outra norma, que constitui o fato jurídico tributário e a relação jurídica tributária. A diferença entre elas é que, apesar de terem a mesma finalidade, só o lançamento é ato privativo da Administração Tributária.

E, tendo em vista que o lançamento e a norma produzida pelo particular são atos diversos, praticados por sujeitos distintos, sob normas competenciais também distintas, sujeitos a regimes jurídicos diversos, apesar de serem ambos atos ponentes de normas individuais e concretas no ordenamento jurídico positivo, merecem também denominação distinta: “lançamento” para o ato celebrado pelo Poder Público, seja de modo originário, seja em caráter substitutivo daquele que o particular não fez em tempo hábil, como a lei estabeleceu, e

“autolançamento” para os casos em que a expedição da norma individual e concreta fique a cargo do sujeito passivo¹⁷⁴.