A possibilidade de entidades com finalidade lucrativa (empresas) celebrarem

O convênio administrativo sempre foi concebido como um instituto destinado às relações jurídicas entre entes públicos ou entre a Administração e entidades sem finalidade lucrativa. Percebe-se, assim, íntima relação entre os convênios e as entidades do terceiro setor.

Nesse sentido, ao tratar da possibilidade de serem celebrados convênios administrativos com pessoas jurídicas de direito privado, a legislação brasileira exige que as entidades interessadas tenham finalidade não lucrativa.

167

“[Quanto ao] exercício de atividades econômicas pelas fundações privadas, restou evidente: (i) que não há qualquer dispositivo legal que o proíba; (ii) que a Constituição Federal incentiva a livre iniciativa e a liberdade de empresa; (iii) que não há requisito legal ínsito à instituição das fundações privadas que exija a inexistência de fins lucrativos, ou seja, que impossibilite o desenvolvimento de atividades econômicas que gerem superávit para a entidade; (iv) que a inexistência de fins lucrativos representa a não distribuição de lucros aos instituidores da entidade; (v) que o exercício de atividades econômicas não contraria a finalidade fundacional, tampouco inexistência de fins lucrativos, desde que eventuais resultados favoráveis se revertam integralmente em favor da finalidade fundacional escolhida pelo instituidor.” GERONE, Acyr de. As organizações religiosas e o terceiro

setor, p. 212.

168 _{GERONE, op. cit. p. 213-214.}

169 _{Por isso, entende-se que não se sustenta juridicamente a inadmissibilidade de celebração de convênios por} pessoas jurídicas com finalidade lucrativa, tendo-se em vista que o importante não é o aspecto subjetivo (quem celebra o convênio) mas sim o aspecto objetivo (se naquele negócio jurídico o particular se dispõe a não auferir lucro).

A esse respeito, vale mencionar que o art. 1º, § 1º, I do Decreto nº 6.170/07 já restringe a celebração de convênios às entidades públicas ou às “entidades privadas sem fins lucrativos”, redação que foi praticamente repetida no art. 6º, V, da Portaria Interministerial nº 127/08.

No mesmo sentido, a Instrução Normativa STN n° 1/97, em seu art. 5º, II, proíbe expressamente a transferência de recursos a pessoas jurídicas de direito privado que tenham finalidade lucrativa.

No plano específico das OSCIPs, o art. 1º da Lei 9.790/99 também estabelece expressamente que somente instituições sem finalidade lucrativa poderão pleitear a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público.

Como se vê, as normas infralegais editadas pela União no intuito de regulamentar o instituto dos convênios administrativos apresentam como beneficiárias de seus dispositivos apenas os entes públicos e as entidades privadas que não possuam finalidade lucrativa.

No âmbito do Estado de Minas Gerais, o art. 3º da Lei n° 14.870, de 16 de dezembro de 2003, restringe às instituições particulares sem fins lucrativos a possibilidade de qualificação estadual como organização da sociedade civil de interesse público.

Também no campo doutrinário, é apontado como requisito intransponível para a celebração de convênios administrativos que a entidade interessada não possua fins lucrativos.170

Celso Antônio Bandeira de Mello é taxativo ao mencionar que a natureza lucrativa da empresa impede que ela atue desinteressadamente no caso concreto. Assim, sustenta o autor que só poderiam celebrar convênios com a Administração instituições que não visem lucro na sua atividade social:

Segundo entendemos, só podem ser firmados convênios com entidades privadas se estas forem pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contra parte tivesse objetivos lucrativos, sua presença na relação jurídica não teria as mesmas finalidades do sujeito público. Pelo contrário, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da caracterização de seus fins sociais, seu objetivo no vínculo seria a obtenção de um pagamento.171

170

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 286.

Ocorre que, sob a ótica do interesse público a ser alcançado, não importa se o partícipe do convênio atua em todas as suas relações jurídicas sem auferir lucro. O que é relevante para o Estado é se naquele convênio específico o ente colaborador atua desinteressadamente, sem exigir qualquer contrapartida para a realização da atividade de interesse coletivo.

Assim, para os beneficiários das atividades sociais realizadas é irrelevante a finalidade lucrativa que consta no contrato social, sendo também irrelevante para o Poder Público se seu partícipe no convênio específico celebra outros negócios jurídicos nos quais ele busque o lucro.

O que o Poder Público deve sempre especificar é se o seu parceiro privado está disposto a atuar desinteressadamente na execução da política pública em questão. Não faz qualquer diferença para a sociedade civil se o Estado celebra um convênio com o Banco HSBC S.A. (sociedade empresarial) ou com a fundação HSBC (sem finalidade lucrativa).

Em termos práticos, no entanto, a concepção dominante acaba impondo a uma empresa disposta a atuar gratuitamente que constitua uma associação ou fundação para adquirir “aparência de atuação desinteressada”.

Mesmo a mais gananciosa das empresas pode ter o interesse de eventualmente agir desinteressadamente. E se a lógica do terceiro setor é a conscientização de toda a sociedade acerca da responsabilidade social da cada pessoa, melhor ainda que as empresas privadas também possam celebrar convênios com a Administração Pública.

Da mesma forma que um médico e um advogado trabalham profissionalmente em busca do lucro e podem, paralelamente, atuar desinteressadamente como colaboradores de programas sociais, uma pessoa jurídica com finalidade lucrativa pode atuar pontualmente como partícipe de um convênio, nas situações em que atuar desinteressadamente.

É claro que a intenção das entidades que atuam de forma gratuita dificilmente será conhecida. Mesmo nas hipóteses em que se constata a busca de um

benefício indireto pelas entidades do terceiro setor, a atividade não deixa de ter natureza beneficente.172

Cumpre lembrar que a Teoria Geral do Direito reconhece a existência de contratos gratuitos interessados e desinteressados. Contrato gratuito interessado é aquele em que uma parte suporta o ônus e o faz a fim de obter alguma vantagem; já os contratos gratuitos desinteressados são aqueles em que a parte que suporta o ônus atua com escopo de liberalidade, sem desejar algo em troca, direta ou indiretamente.173

Nesse sentido, um importante e elucidativo estudo realizado pela autora Maria Cecília Prates Rodrigues refere-se ao resultado esperado pelas empresas quando atuam em áreas de interesse social, sem a busca pelo lucro:

Atualmente os resultados esperados da ASE [Ação Social Empresarial] para os negócios, em termos do relacionamento da empresa com os seus stakeholders [membros da comunidade], podem ser de diferentes maneiras: (1) aumentar o reconhecimento da empresa entre os seus consumidores; (2) promover a imagem da empresa na sociedade como um todo; (3) elevar a motivação e a produtividade dos colaboradores; (4) promover sinergia entre as diversas áreas da empresa; (5) tornar mais favoráveis as condições do contexto competitivo da empresa, aí incluídas empresas fornecedoras, concorrentes e apoiadoras; (6) superar obstáculos regulatórios; (7) atrair o apoio dos governos; (8) garantir o pertencimento da empresa à rede das empresas-pares que comungam da chamada “cultura da filantropia corporativa”; (9) garantir o fortalecimento do poder político da empresa; (10) aumentar os rendimentos dos acionistas e atrair novos investimentos.”174

A autora ainda observa que o chamado marketing de causa social está ligado a empresas que apoiam causas sociais ou instituições filantrópicas valorizadas pela opinião pública, de modo a gerarem benefício mútuo:

Trata-se de uma relação ganha-ganha-ganha, em que ganham a empresa (imagem), os seus consumidores (sentimento gratificante da ajuda) e as instituições apoiadas (recursos financeiros). O McDia Feliz é um exemplo de marketing de causa social bem-sucedido — por meio dessa ação social, no Brasil há exatos 20 anos, o McDonald’s consegue angariar simpatia e estreitar os laços com os seus potenciais

172 _{Conforme será referido no capítulo 4, a vontade contida na manifestação deverá ser observada sob o aspecto} objetivo e não segundo a intenção subjetiva, aspecto psíquico. Assim, também nas pessoas jurídicas, as manifestarem vontade, seja na celebração de um contrato, especificamente em um convênio, ou mesmo em atos internos da pessoa jurídicas, tais como assembleias de cotistas, também será analisado o aspecto objetivo contido.

173 _{MARINO, Francisco Paulo De Crescenzo. Classificação dos contratos, p. 39; PEREIRA, op. cit. p. 365;} BESSONE, Darcy. Do contrato, p. 75-76. A esse respeito, vide item 4.2.3.3.2 - Contratos onerosos e gratuitos. 174

RODRIGUES, Maria Cecília Prates. Projetos Sociais Corporativos: como avaliar e tornar essa estratégia eficaz, p. 142.

consumidores, além de contribuir para o fortalecimento das instituições que atuam no combate ao câncer infanto-juvenil no país.175

De fato, pode-se questionar se realmente não existe interesse da empresa McDonald’s quando atua “gratuitamente” em favor das crianças brasileiras portadoras de câncer no “McDia Feliz”.176 Embora seja evidente o caráter filantrópico na doação do lucro obtido com a venda do sanduíche “Big Mac” para crianças doentes, a empresa multinacional Mc Donald´s não só aufere lucro nos outros 364 dias do ano com a venda do mesmo sanduíche “Big Mac” (venda essa impulsionada pela campanha de marketing, realizada por sua “fundação desinteressada”), como tem seu lucro aumentado no próprio dia da promoção (“dia da filantropia”) em virtude do aumento das vendas de batatas fritas, sorvetes e refrigerantes.

Deve-se deixar claro que o presente trabalho não entende ilícita a constituição de fundações ligadas a empresas privadas. Pelo contrário: o que se defende é justamente a possibilidade de empresas privadas assumirem o interesse de atuar pontualmente de forma gratuita, sem exigir contrapartida direta para colaborar com o Estado.

Não se entende aqui que seja imprescindível alterar a definição de terceiro setor ou mesmo alterar o critério para o enquadramento de uma pessoa jurídica no terceiro setor. A preocupação do presente trabalho reside em admitir que as pessoas jurídicas que tenham o lucro como objetivo social possam celebrar convênios administrativos.

Além de ampliar a atuação desinteressada no âmbito da sociedade civil — o que por si só já seria um ganho social — passa-se a assumir expressamente a possibilidade de empresas atuarem desinteressadamente, sem a necessidade de simulações ou fraudes.

175 _{RODRIGUES, Maria Cecília Prates. Projetos Sociais Corporativos: como avaliar e tornar essa estratégia} eficaz, p. 91-92.

176 _{“Desde 1988, a campanha já doou cerca de R$ 90 milhões a instituições sociais brasileiras. [...] O McDia} Feliz, maior campanha de arrecadação em beneficio das crianças e dos adolescentes com câncer do Brasil, bateu em 2008 todos os recordes de arrecadação! Em apenas um dia foram arrecadados R$ 11.524.268,99, resultantes da venda de 1.480.348 sanduíches Big Mac (descontados alguns impostos) nos restaurantes McDonald`s de todo país.” Disponível em: http://www.instituto-ronald.org.br/. Acesso em: 28.01.2010.

É pressuposto para a eficiência de qualquer tentativa de controle que a atividade a ser fiscalizada seja a mais transparente possível e, até mesmo, que se possa aferir o interesse que cada entidade tem por trás da atuação filantrópica.

Tome-se como exemplo a celebração de um convênio com uma organização não governamental vinculada a um banco privado, a qual possui o mesmo nome da instituição financeira. O convênio teria por objeto a manutenção gratuita de uma praça pública pela ONG (programa “adote uma praça”).

Se uma empresa, cujo fim principal é a obtenção de lucro, puder ter acesso a esse mesmo convênio gratuito, muito provavelmente terá interesse em divulgar sua marca no espaço público, sem que para isso tenha que constituir uma fundação com o mesmo nome. Isso poderia viabilizar a publicação de um edital de chamamento público por meio do qual o Estado chamaria todos os eventuais interessados a celebrar um contrato com benefícios e contrapartida objetiva e previamente definidos.

Caso contrário, a sociedade continuará, por vias indiretas, obrigando as empresas a criar fundações com o mesmo nome das “matrizes”, com o claro intuito de driblar exigências formais e burocráticas.

E não há que se argumentar que, na área da saúde, o art. 199 da Constituição de 1988 proibiria a celebração de convênios com pessoas jurídicas que tenham finalidade lucrativa por dar preferência a instituições filantrópicas e que não busquem lucro:

Art. 199 - A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

Na verdade, o § 1º do art. 199 estabelece simplesmente a preferência para as instituições privadas filantrópicas na atuação complementar ao sistema único de saúde. Não há vedação, no entanto, à participação de instituições com finalidade lucrativa junto ao SUS. Cabe à legislação ordinária regulamentar a forma de operacionalizar a aludida preferência, sendo vedada, contudo, a proibição de acesso às sociedades que buscam lucro.

E também não pode ser apontado como óbice à celebração de convênios entre o Estado e as sociedades civis e comerciais o fato de o § 2º do art. 199 vedar o repasse de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições com fins lucrativos.

Ora, é plenamente possível a atuação das sociedades com finalidade lucrativa, por meio de convênios, sem que haja o recebimento de subvenções ou mesmo auxílios.

É que a vedação constitucional refere-se ao repasse financeiro por meio de subvenção, a qual se destina a cobrir despesas de custeio operacional, nos termos do § 3º do art. 12 da Lei 4.320/1964.177

Como bem observa Silvio Luís Ferreira da Rocha, os recursos das subvenções destinam-se a pagar as despesas das entidades, como aluguel, folha de salários e conservação de bens, servindo, em última análise, para a manutenção e operação de serviços prestados pela entidade subvencionada.178

Seria, de fato, inadmissível que a Constituição de 1988 consagrasse os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, e permitisse que o Estado sustentasse empresas privadas com finalidade lucrativa.

Mas, ao contrário das subvenções — doações simples feitas pelo Estado —, os convênios exigem contrapartida do partícipe. E como a natureza dos convênios consiste justamente na união de esforços entre pessoas jurídicas distintas para atingir um interesse comum, nada impede que uma determinada pessoa jurídica com finalidade lucrativa receba repasses públicos com o objetivo de executar o objeto do convênio.

O que é proibido pelo art. 199, § 2º, é que o Estado arque com o custeio das instalações de empresas privadas que visem ao lucro, mas não há qualquer óbice para a celebração de parceria (convênio), já que cada partícipe assume obrigações

177 _{O art. 12, § 3º, da Lei nº 4.320/64 classifica as subvenções em sociais e econômicas, a depender da natureza} da entidade beneficiária das transferências:

“§ 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:

I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa;

II - subvenções econômicas, as que se destinem a emprêsas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril”.

autônomas. É exatamente nesse sentido que o art. 5º, II, da Instrução Normativa/STN nº 01/97 proíbe que a União destine recursos públicos “como contribuições, auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos”, visto que se trata de transferência financeira desvinculada da execução de um plano de trabalho específico.

Dessa forma, deve-se compreender que a proibição de celebrar convênios com entidades que tenham finalidade lucrativa, nos termos dos atos normativos infralegais editados pela União, aplica-se somente no âmbito federal.179

Como seria possível, em tese, a celebração de convênios entre a Administração e entidades com finalidade lucrativa (desde que essas entidades se dispusessem a trabalhar sem auferir lucro), ao estabelecer a definição e o alcance do instituto do convênio, por meio de normas gerais, não poderia a União proibir que os demais entes federativos decidissem celebrar convênios com empresas privadas.

Deve-se observar, pois, que a atuação da União, no exercício de sua competência legislativa prevista no art. 22, XXVII da Constituição, para editar normas gerais acerca de licitações e contratos (e também de convênios, que possuem natureza contratual), vincula todos os demais entes federativos. No entanto, ao executar as políticas públicas que lhe cabem, deve a União respeitar a divisão de competências estabelecida pela Constituição de 1988, de modo que cada ente federativo tomará suas respectivas decisões políticas.

Ao estabelecer sua política de fomento, pode a União proibir que qualquer de seus agentes públicos celebre convênios com entidades empresariais, mas não poderia o Governo Federal proibir que os demais entes federativos pudessem fazê-lo.

Registre-se, no entanto, que mesmo no exercício da autonomia política para planejar e executar suas atividades de fomento, devem os entes federativos observar os limites impostos pelo princípio da isonomia quando da instituição de benefícios ou restrições.

Como o art. 5º da Carta Magna consagra a igualdade como regra, só pode a Administração conferir tratamento diferenciado às pessoas jurídicas se houver exceção expressa no ordenamento jurídico-constitucional, ou razão suficiente para buscar a

179

Nesse sentido os seguintes dispositivos: art. 1º, § 1º, I, do Decreto nº 6.170/07; art. 6º, V, da Portaria Interministerial nº 127/08; art. 5º, II, da Instrução Normativa/STN nº 01/97.

igualdade em sentido substancial. Fora dessas hipóteses, qualquer tratamento diferenciado será inconstitucional por ferir uma das conquistas mais importantes pelo Constitucionalismo: o dever de o Estado tratar impessoalmente os cidadãos que não apresentem distinção fática relevante sob o ponto de vista jurídico.

Conclui-se, portanto, que nos convênios celebrados com particulares, o que interessa para o Estado é a busca do interesse público sem a necessidade de remunerar o partícipe privado, não havendo óbice para a celebração de ajuste com pessoa jurídica que tenha, institucionalmente, finalidade lucrativa.180

Nesse mesmo sentido as lições de Ivan Barbosa Rigolin:

Se um banco particular se dispõe a celebrar convênio com o Poder Público para implementar uma campanha de interesse coletivo, pode não apenas fornecer recursos financeiros ao Poder Público, como também dele receber recursos, em princípio ilimitados, para aplicá-los naquela meta de demonstrado e relevante interesse público.181

Portanto, não é o fato de uma empresa estar vinculada à busca do lucro em seu contrato social que a impede de celebrar convênios com o Poder Público. A

180

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Desmistificando os convênios, p. 02.

181 _{Interessante também o exemplo apresentado pelo autor: “Um exemplo recente de colaboração entre Poder} Público e um banco particular foi responsável pela realização das mais excelentes exposições e mostras culturais de que se tem memória na capital paulista, e nesses convênios ambas as partes colaboraram com vastos recursos financeiros e com dispendiosa disponibilização de bens, tudo de modo absolutamente regular sob o Direito”. RIGOLIN, op. cit. p. 03-04. Vale transcrever outras anotações do autor a esse respeito: “Nos convênios em que uma das partes é o Poder Público, somente o interesse público há de ser a meta ou a diretriz perseguida. Nada mais se exige do Poder Público, para que celebre convênios: que possa demonstrar o atendimento e o prestigiamento do interesse público no convênio que celebre. Pode ser até mesmo lucrativa a natureza da pessoa jurídica conveniada com o Poder Público. Pode não ser. Pode ser uma fundação pública a conveniar-se com a Administração, como pode ser fundação privada. Pode uma estatal conveniar com uma empresa privada, ou com um Estado. Pode a União conveniar-se com o banco mais lucrativo do país, ou com qualquer entidade pública ou privada. Pode o Legislador coneviar-se com o Ministério Público, e também com duas empresas privadas, e com uma fundação pública do Estado mais distante do local onde celebrado o convênio. Não existem limites nem regras informadoras ou condicionantes de quais entidades podem conveniar-se entre si. Apenas uma regra, uma meta, um objetivo, um escopo, uma diretriz, um propósito, uma finalidade, um desiderato precisa estar subjacente em todo o convênio que se firme, e que precisa poder ser demonstrado a qualquer tempo pelo Poder Público que convenia com alguém: a perseguição, o favorecimento ao interesse público. Se a Administração Pública existe apenas para isso, então os convênios que celebre também existirão tão-somente para prestigiar esse objetivo de melhor atender a coletividade, a população, os administrados, o bem-estar social, os fundamentos da cidadania. Assim, se um banco particular se dispõe a celebrar convênio com o Poder Público para implementar uma campanha de interesse coletivo, pode não apenas fornecer recursos financeiros ao Poder Público como também dele receber recursos em princípio ilimitados para aplicá-los naquela meta de demonstrado e relevante interesse público. Um exemplo recente de colaboração entre Poder Público e um banco particular foi responsável pela realização das mais excelentes exposições e mostras culturais de que se tem