Consórcios públicos como espécie de convênios administrativos

A exemplo do tratamento doutrinário conferido ao instituto dos convênios, os consórcios públicos também são caracterizados como acordos de vontade de natureza não contratual.87 Por meio da celebração de consórcios, criam-se relações jurídicas entre os partícipes que possuem interesses comuns.88

84 _{Acerca da distinção entre silêncio eloquente e omissão legislativa, remete-se o leitor à decisão unânime do} Supremo Tribunal Federal. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 130552/SP. Reclamante: Ministério Público Federal; Reclamado: Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Avaré. Relator Ministro Moreira Alves. Data do julgamento: 04 de junho 1991. Disponível em: http://www.stf.jus.br/ portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em 16 de setembro 2010.

85

“Quanto ao convênio entre entidades públicas (União Estados, Distrito Federal e Municípios), a possibilidade de cooperação por meio de convênios já decorria implicitamente do art. 23 da Constituição, para as atividades de competência concorrente, como saúde, assistência social, proteção dos deficientes, proteção dos documentos, obras e outros de valor histórico. Agora essa possibilidade de cooperação ou de ‘gestão associada’ consta expressamente da Constituição, no art. 241, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 338.

86 _{"Visto o que são consórcios, vejamos o que são convênios. Convênios, aos quais também se refere o art. 241} da Constituição, são contratos, realizados entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sem que deles resulte a criação de pessoas jurídicas - o que os faz distintos dos consórcios". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, p. 666.

87 _{A esse respeito, vide item 4.3 - O convênio como espécie de contrato administrativo.}

88 _{“Consórcio é termo originário do latim consortium e remete à ideia de associação, ligação, união.”} MACHADO, Gustavo Gomes; PIRES, Maria Coeli Simões. Os consórcios públicos: aplicação na gestão de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e micorregiões, p. 406.

Antes do advento da Lei n° 11.107, de 06.04.2005, a distinção tradicional entre convênios e consórcios pautava-se no aspecto subjetivo. Os acordos de vontades celebrados entre entes da mesma natureza recebiam o nome de consórcio, como os consórcios intermunicipais de saúde. Já os ajustes firmados entre entidades públicas de natureza diversa, ou entre a Administração Pública e organizações particulares, com características específicas, eram denominados convênios.89

Com efeito, os consórcios públicos não eram, inicialmente, dotados de personalidade jurídica. Entendia-se que se aplicava ao direito administrativo o art. 278, §1º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas), o qual veda a atribuição de personalidade jurídica aos consórcios celebrados no âmbito do direito privado: “O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade”.

Como se vê, não havia qualquer distinção ontológica entre convênios e consórcios, razão pela qual se aplicavam aos consórcios todos os princípios e preceitos norteadores dos convênios.90

Merecem destaque os consórcios intermunicipais de saúde, como por exemplo, o CIS VERDE, com sede localizada no Município de Carangola, Minas Gerais e que reúne os Municípios de Alto Caparaó, Caiana, Caparaó, Carangola, Divino, Espera Feliz, Faria Lemos, Fervedouro, Pedra Bonita, Pedra Dourada e Tombos.91

Assim, todos esses Municípios decidiram se reunir para, dividindo despesas como operacionais como água, luz, telefone, remuneração de servidores, custeio de medicamentos, proporcionassem o adequado atendimento ao serviço público da saúde. Antes da edição da Lei nº 11.107/05, o meio pelo qual os Municípios formalizavam a parceria era por meio de convênio administrativo. Assim, tomava-se a

89 _{“Antes da promulgação da Lei n° 11.107/05, havia certo consenso doutrinário em considerar o convênio e o}

consórcio como acordos de vontade, sendo o consórcio utilizado quando os entes consorciados eram do mesmo nível (consórcio entre Municípios ou entre Estados) e o convênio, quando se tratava de entidades de níveis diferentes, como por exemplo os convênios entre União e Estados ou Municípios, ou entre Estados e Municípios.” DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 476.

90

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 388.

figura do consórcio do direito privado, como forma de, por meio de uma entidade civil comercial, dar execução aos termos desse convênio.92

Ocorre que a inexistência de personalidade jurídica autônoma dos consórcios administrativos acarretou, ao longo dos anos, uma série de dificuldades de operacionalização das finalidades instituídas em tais acordos. Embora a ideia fosse a criação de uma entidade autônoma, com orçamentos próprios previstos em cada um dos instrumentos celebrados entre os entes públicos, os entes federativos continuavam diretamente responsáveis pelas relações jurídicas celebradas com terceiros.

Curioso notar que, desde as primeiras edições de seu manual, ainda na década de sessenta, Hely Lopes Meirelles já recomendava a constituição de uma pessoa jurídica para operacionalizar o consórcio administrativo:

Embora não se tenha uma legislação normativa dessas entidades, podem ser instituídas e utilizadas pelos municípios, pelos estados-membros e pela União, desde que se crie paralelamente ao serviço um órgão diretivo, com personalidade jurídica e recursos hábeis. Sem esta providência complementar, os convênios e consórcios administrativos não têm viabilidade, nem meios de concretização e atingimento de suas finalidades.93

Paulatinamente, foram surgindo algumas alternativas para amenizar os problemas práticos, como a possibilidade de os consórcios instituírem contas bancárias próprias. Embora a responsabilidade administrativa e financeira continuasse a cargo das pessoas jurídicas que celebravam os consórcios, era possível fazer transações bancárias “em nome dos consórcios públicos”.

Outro instrumento utilizado para viabilizar a parceria entre entes públicos (principalmente municípios) era a constituição de pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do art. 44 do Código Civil (associações de municípios).

Como se vê, as práticas sociais passaram a demandar alterações na legislação vigente sobre o instituto dos consórcios públicos. Assim, as figuras jurídicas que seriam disciplinadas na nova legislação “já se encontravam faticamente

92 _{Nesse sentido: BORGES, Alice Gonzales. Os Consórcios Públicos na sua Legislação Reguladora. Revista} Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 3, julho/agosto/setembro,

2005, p. 9-10. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em:05/07/2010. 93 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. 1966, p. 336.}

implementadas em diversos setores, não se constituindo propriamente em novidade no cenário nacional”.94

Destaque-se que antes da edição da lei específica, modelos similares aos consórcios públicos já eram utilizados em países como a França e a Itália, que a despeito de serem Estados Unitários, permitiam que as comunas e províncias constituíssem consórcio para gestão associada de um ou mais serviços.95

Nesse contexto, o Congresso Nacional, por meio da Emenda Constitucional n° 19/98, alterou a redação do art. 241 da Constituição da República, passando a estabelecer a gestão associada entre entes federativos por meio de consórcios públicos e de convênios de cooperação.

No intuito de regulamentar, pois, o novo dispositivo constitucional, foi editada a Lei Federal n° 11.107, de 6 de abril de 2005, passando a prever a possibilidade de os consórcios adquirirem personalidade jurídica, bem como de celebração de consórcios entre entes públicos de natureza diversa.96

Marçal Justen Filho salienta que seria inútil a criação de consórcios públicos despersonalizados. É que, de acordo com o jurista, a figura de associação temporária entre pessoas estatais, voltadas à execução de um projeto e sem personalidade jurídica, já existe no ordenamento jurídico brasileiro.97

94 _{FERRAZ, Luciano. Parceria público-público: contrato de programa e execução de serviços públicos} municipais por entidade da Administração Indireta Estadual. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão

Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 57, set. 2006, p. 1. Disponível em: <http://www.editoraforum.

com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=37485>. Acesso em: 23/07/2010.

95 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Parecer sobre a proposta legislativa de criação de consórcios públicos, p. 7.}

96 _{“Art. 1° Esta lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios} contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. [...] § 2° A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.” Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “A lei é, sob todos os aspectos, lamentável e não deveria ter sido promulgada nos termos em que foi. Mais do que resolver problemas ela os criou, seja sob o ponto de vista jurídico, seja sob o ponto de vista de sua aplicação prática.[...] A incongruência da lei começa a partir do preâmbulo, com a referência a “normas gerais de contratação de consórcios públicos”, ideia que se repete no artigo 1°, ao estabelecer que a lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivo de interesse comum.” Na realidade, a lei não trata de contratação de consórcios pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mas de constituição de pessoa jurídica, o que se dá por meio de todo um procedimento, que abrange várias fases, conforme se verá. O contrato corresponde a uma das fases do procedimento de constituição da entidade. Talvez o objetivo do legislador fosse o de dar a impressão de que a lei, dispondo sobre contrato, insere-se na competência da União para estabelecer normas gerais sobre contratos administrativos, conforme previsto no artigo 22, XXVII, da Constituição.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.

Direito Administrativo, p. 473-474.

97 _{“Não é possível identificar diferenças entre um convênio, como largamente conhecido e praticado no Direito} Administrativo, e um consórcio público despersonificado. Logo, a regra constitucional que aludiu à figura do consórcio público como uma figura própria e diferenciada perderia sua utilidade na medida em que não houvesse

Dessa forma, com o advento da Lei dos Consórcios Públicos, a possibilidade de constituição de pessoa jurídica tornou-se o principal critério distintivo entre consórcios e convênios administrativos.98

Importa observar que, antes da aprovação da Lei nº 11.107/05, o Governo Federal solicitou a renomados juristas a apresentação de pareceres acerca da constitucionalidade do anteprojeto formulado.

Ao se manifestar sobre o tema, Miguel Reale entendeu que seria inconstitucional a criação de consórcio dotado de personalidade jurídica, principalmente em razão de integrar a Administração Indireta dos entes consorciados. Argumentou que o legislador não só desvirtuaria a figura prevista no art. 278, § 1º, da Lei de S/A, como transformaria os consórcios públicos em verdadeiras “entidades da administração indireta, com o mais amplo espectro de encargos e competências”:

O projeto de Lei, que pretende instituir consórcios públicos, fê-lo extrapolando do art. 241 da Constituição federal, visto criar uma instituição jurídica anômala, à qual é conferida competência equiparável à dos três entes que compõem nosso sistema federativo, o que conflita com as diretrizes de nossa Carta Magna.99

Em sentido contrário, Dalmo de Abreu Dallari ensina que os consórcios públicos criados pela Lei nº 11.107/05 são instrumentos de descentralização administrativa, não tendo os atributos essenciais de um ente federativo, que são a autonomia, política e poder tributário, para obtenção dos recursos financeiros necessários à consecução de seus objetivos. Lembra ainda o mesmo autor que “os consórcios públicos previstos no Projeto não terão uma base territorial”.100

Ademais, não há qualquer proibição constitucional no tocante à possibilidade de criação de novas espécies de entidades da administração indireta pelo

personificação da figura”. JUSTEN FILHO, Marçal. Parecer sobre a proposta legislativa de criação de

consórcios públicos, p. 21. 98

“Em suma, a grande diferença é que o consórcio público é pacto constitutivo de uma pessoa jurídica e o

convênio de cooperação entre entes federados não (pelo que se questiona assertiva de que o convênio não pode

ser utilizado para o exercício associado de competências). No primeiro caso, haverá cooperação mais intensa, estruturada a perdurar no tempo, no segundo caso ela é tópica e limitada.” RIBEIRO, Wladimir Antônio.

Parecer jurídico acerca da juridicidade dos termos da minuta de instrumento de Convênio de Cooperação a ser celebrado entre o Estado da Bahia e o Município de Salvador, p. 8.

99 _{Fonte: www.miguelreale.com.br/parecer.htm. Acesso em: 10/05/2010. No mesmo sentido: OLIVEIRA,}

Marcelo Andrade Cattoni de; PICININ, Juliana de Almeida. A inconstitucionalidade da Lei de Consórcios

Públicos, p. 1-4.

legislador infraconstitucional, “sobretudo se se considerar a natureza autárquica das associações públicas, à luz do art. 41, IV, do Código Civil Brasileiro, editada em consonância com o art. 37, XIX, da CR/88”.101

Não há problema algum em se alterar, por meio de emendas constitucionais, a sistemática da gestão associada e do exercício de competências comuns, visto que ao poder reformador não é vedado alterar o modelo federativo brasileiro, desde que não acabe com a forma federativa de Estado (art. 60, § 4º, IV). É por esta razão que Marçal Justen Filho afirma que o modelo de federalismo brasileiro não é definitivo.102

Ademais, a ideia de se constituir uma pessoa jurídica por meio da união de entes federativos distintos não é nova no ordenamento jurídico brasileiro. Como bem observa Marçal Justen Filho, as empresas públicas são pessoas jurídicas criadas por meio da união de entidades públicas, não havendo qualquer empecilho quanto à participação de entes de pessoas políticas distintas.103

De fato, a diferença entre a empresa pública e o consórcio administrativo previsto na Lei nº 11.107/05 diz respeito à integração à Administração Indireta dos entes participantes. No caso do consórcio, a entidade integrará a administração indireta de todos os envolvidos, ao passo que a empresa pública integra a administração indireta apenas do ente que possui a maioria do capital social.104

Cumpre registrar que mesmo as pessoas jurídicas de direito privado constituídas por meio de consórcios públicos integram a Administração Indireta dos

101 _{DIAS, Maria Tereza Fonseca. Consórcios públicos e organização administrativa, em face da Constituição da}

República de 1988, p. 100-101. No mesmo sentido, Marçal Justen Filho observa: “o consórcio público é uma

figura muito mais próxima à autarquia do que as demais entidades integrantes da Administração Indireta (no esquema clássico do Dec.-lei nº 200). Talvez até se pudesse afirmar que o consórcio público se configura como uma modalidade especial de autarquia. A Constituição poderia ter denominado a figura como autarquia interfederativa. Mas evidente é que a variação terminológica, nesse ponto é irrelevante. JUSTEN FILHO, Marçal. Parecer sobre a proposta legislativa de criação de consórcios públicos, p. 5.

102

JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit. p. 7.

103 _{Nesse sentido, Marçal Justen Filho refere-se à empresa pública: “trata-se, em última análise de uma} modalidade de convênio, utilizada a expressão para indicar uma opção organizacional entre diferentes sujeitos, voltada à realização de fins de interesse público” JUSTEN FILHO, op. cit. p. 14.

104

Nesse sentido, vale registrar, é o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello no que refere aos consórcios que constituam pessoa jurídica de direito privado: “Não é difícil perceber que quando tiverem personalidade de direito publico serão autarquias intergovernamentais e quando tiverem personalidade de direito privado serão empresas públicas; portanto, ainda que a lei não o diga, neste caso também farão parte da Administração indireta, porém, apenas da entidade governamental que detiver a maioria acionária”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 664-665.

entes consorciados, apesar de o art. 6º da Lei nº 11.107/05 só mencionar os consórcios constituídos como pessoas jurídicas de direito público. A esse respeito, assim leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Não há como uma pessoa jurídica política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir pessoa jurídica administrativa para desempenhar atividades próprias do ente instituidor e deixá-la fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituída pela iniciativa privada.105

Dessa forma, o objetivo dos consórcios públicos é a realização de atividades de interesse comum dos consorciados, a fim de alcançarem metas comuns às partes, ou seja, é um instrumento do federalismo de cooperação, pelo qual os entes consorciados mantêm sua autonomia.

Assim como nos convênios, percebe-se que também nos consórcios as partes buscam interesses comuns, agindo de forma cooperada. Deve-se considerar, portanto, que os consórcios públicos são, de fato, mecanismos pelos quais se exerce a descentralização administrativa, prevendo a transferência (e/ou gestão associada) de serviços públicos a outra pessoa jurídica: “A gestão associada pela via consorcial reforça a descentralização na medida em que permite aos entes municipais e federais receber meios mais robustos para exercer suas competências”.106

Outro aspecto importante a ser considerado é a natureza contratual dos consórcios públicos regidos pela Lei nº 11.107/05. Nesse sentido, vale citar as lições de Floriano Azevedo Marques Neto:

Tenho, então, que os consórcios em geral e os consórcios públicos em particular têm natureza contratual, é dizer, exigem a criação de obrigações recíprocas entre as partes, que se obrigam a cumprir suas parcelas de obrigações com vistas a bem atingir o objetivo de interesse comum. [...] Os consórcios públicos têm natureza contratual,

105 _{DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 466. Em sentido contrário, Maria Tereza Fonseca Dias sustenta que os} consórcios criados como pessoas jurídicas de direito privado não integram a Administração Indireta dos entes consorciados. DIAS, Maria Tereza Fonseca. Consórcios públicos: instrumento do federalismo cooperativo, p. 99. Quanto à possibilidade de a Administração Pública constituir pessoas jurídicas que não integrarão a Administração Indireta, leciona o professor Anastasia: “Não integrando a Administração Pública, essas entidades não estão jungidas ao regime jurídico-administrativo próprio das entidades que compõem esse rol. Vinculam-se ao regime de direito privado comum, típico das empresas privadas, relacionando-se com o Poder Público como as demais entidades de direito privado, mediante convênio ou contrato, nos termos da legislação federal comum.” ANASTASIA, Antônio Augusto Junho. Natureza jurídica das fundações de apoio. IN: FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício (Org.). Direito público moderno: homenagem especial ao professor Paulo Neves de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 1-12, p. 7.

ainda que sua constituição demande também a prática de outros atos entre os quais a manifestação legislativa ratificadora. Inobstante, é patente o caráter negocial, de estipulação de obrigações recíprocas que a constituição destes entes consorciais envolve.107

Relevante destacar que, como o consórcio público permitirá a criação de nova pessoa jurídica, que integrará a Administração Indireta de todos os entes consorciados, é imprescindível a autorização legislativa específica. A celebração de um convênio, ao contrário, prescinde de determinação legal ou de autorização legislativa.108

Odete Medauar sustenta que a constituição dessa pessoa jurídica dá espaço a uma operacionalização rápida e com maior certeza e segurança para os consorciados, como também para os terceiros que se relacionarem com os consórcios.109

Não é sem razão que, ainda sob a égide da Constituição de 1946, praticamente quarenta anos antes da promulgação da Lei 11.107/05, Hely Lopes Meirelles, já recomendava a criação de uma pessoa jurídica para a efetivação dos objetivos do consórcio:

Em tais casos é recomendável o grupamento dos municípios interessados, sob a modalidade de consórcio, materializado numa entidade intermunicipal, que ficará incumbida da prestação do serviço, em nome e por conta de tôdas as municipalidades participantes do acôrdo administrativo. Para a concretização dêsse pacto, dever-se-á elaborar previamente o estatuo ou regulamento da futura entidade, para que cada município interessado o aprove por lei e autorize o acôrdo final, a ser firmado pelos respectivos prefeitos. O órgão executor do consórcio poderá revestir a forma autárquica ou paraestatal [...].110

107 _{MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Parecer jurídico endereçado ao Ministério das Cidades, relativo à}

constitucionalidade do Projeto de Lei enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional com o condão de regulamentar, por lei nacional, o instituto dos Consórcios Públicos, p. 38.

108 _{“A partir de 1988, o Brasil passou a contar com um federalismo que, apesar de todas as suas limitações, é pra} valer. Hoje ninguém duvida da autonomia dos Estados e dos Municípios e é ampla a atividade, inclusive judicial,