Os convênios administrativos (convênios de cooperação)

Lembrando que na federação brasileira sempre foi reconhecida "a integração de competências e a atuação conjunta e coordenada entre os diversos entes federativos", Marçal Justen Filho observa que "a conjugação de esforços entre entes federativos, por meio de convênio, não apresenta qualquer novidade no Brasil".68

Dessa forma, são celebrados diuturnamente convênios entre entes públicos, principalmente para viabilizar o exercício das competências comuns previstas no art. 23.

66 _{“Se determinado serviço é federal, deve a União geri-lo ou controlá-lo por si ou por Estados-membros e} Municípios, se com estes melhor se tornar a operacionalização da atividade. O mesmo se passa com os serviços estaduais: se necessário for, devem geri-los associadamente com os Municípios. O que se pretende, em última análise, é que os cidadãos recebam os serviços públicos com melhor qualidade e com maior eficiência.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 382.

67 _{Ressalte-se, desde já, que no capítulo 04 do presente trabalho, será demonstrado que tanto os convênios quanto} os consórcios constituem espécies do gênero contrato administrativo.

Com o advento da E. C. nº 19/98, foi alterado o art. 241 da Constituição, o qual passou também a prever a possibilidade de celebração de convênios de cooperação entre entes federados.

Deve-se indagar, assim, se a referência a “convênios de cooperação” implicou a criação de uma nova espécie de acordo entre entes públicos, ou se o Poder Constituído apenas resgatou o tradicional instituto do convênio administrativo.

De acordo com Wladimir Antônio Ribeiro, há diferença entre os institutos. Sustenta que, os convênios de cooperação apresentam a peculiaridade de serem firmados “exclusivamente por entes federados”, no intuito específico de promover a gestão associada de serviços públicos, ao passo que os tradicionais convênios administrativos poderiam ser celebrados entre quaisquer entidades estatais.69

Nesse sentido, a redação do art. 2º, VIII, do Decreto Federal nº 6.017, de 17 de janeiro de 2007, que regulamentou a Lei Federal nº 11.107, de 6 de abril de 2005:

Art. 2º [...]

VIII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles;

Para o presente trabalho, no entanto, não há qualquer distinção entre os tradicionais convênios administrativos e os convênios de cooperação (art. 241). Os dois institutos constituem negócios jurídicos bilaterais celebrados entre entidades estatais, no intuito de atender a interesses comuns, ora referidos como acordos para “cooperação” (art. 23, parágrafo único), ora como “convênio de cooperação” (art. 241).

Além disso, o art. 1º, § 1º, I do Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007, define o instituto do “convênio” de maneira a abranger a definição de “convênio de cooperação”, apresentada anteriormente pelo Decreto nº 6.017/07. Vale transcrever a definição normativa de convênio:

69 _{RIBEIRO, Wladimir Antônio. Parecer jurídico acerca da juridicidade dos termos da minuta de instrumento}

de Convênio de Cooperação a ser celebrado entre o Estado da Bahia e o Município de Salvador, p. 7-9. No

mesmo sentido é o entendimento de Alice Gonzales Borges. BORGES, Alice Gonzales. Os Consórcios Públicos na sua Legislação Reguladora. Revista Eletrônica de Direito do Estado. [on line]. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br> . Acesso em:05 de julho de 2010, p. 09-10.

§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

Sendo o Decreto nº 6.170/07 editado posteriormente ao Decreto nº 6.017/07, entende-se que este último foi revogado nos aspectos que forem considerados incompatíveis.

Ademais, não se pode basear a distinção entre convênios administrativos e convênios de cooperação no fundamento de que os primeiros poderiam ser firmados entre quaisquer pessoas jurídicas, ao passo que os convênios de cooperação seriam da alçada exclusiva dos entes federados.

Em toda a história do Constitucionalismo brasileiro, a celebração de convênios administrativos com pessoas jurídicas da Administração Indireta sempre decorreu de construções doutrinárias, haja vista não existir autorização expressa nesse sentido.70

70 _{A esse respeito, vale transcrever o que dispuseram sobre o convênio as Constituições brasileiras a partir da} Constituição de 1934 (primeira a mencionar a possibilidade de acordo entre os entes federativos): “Art 5º - Compete privativamente à União: (...) § 1º - Os atos, decisões e serviços federais serão executados em todo o País por funcionários da União, ou, em casos especiais, pelos dos Estados, mediante acordo com os respectivos Governos”.Já a Constituição de 1937 assim dispunha: “Art 55 - Compete ainda ao Conselho Federal: (...) b) aprovar os acordos concluídos entre os Estados”. Com o advento da Constituição de 1946, a matéria passou a ser tratada nos seguintes termos: “Art 18 - Cada Estado se regerá pela Constituição e pelas leis que adotar, observados os princípios estabelecidos nesta, Constituição. (...) § 3º - Mediante acordo com a União, os Estados poderão encarregar funcionários federais da execução de leis e serviços estaduais ou de atos e decisões das suas autoridades; e, reciprocamente, a União poderá, em matéria da sua competência, cometer a funcionários estaduais encargos análogos, provendo às necessárias despesas”. Ainda na vigência da Constituição de 1946, foi editada a Emenda Constitucional nº 18/65, a qual alterou a redação do art. 22: “Art. 22. Sem prejuízo do disposto no art. 21, os Estados e Municípios que celebrem com a União convênios destinados a assegurar ampla e eficiente coordenação dos respectivos programas de investimentos e serviços públicos, especialmente no campo da política tributária, poderão participar de até 10% (dez por cento) da arrecadação efetuada, nos respectivos territórios, proveniente do impôsto sôbre o rendimento das pessoas físicas, e no art. 11, excluído o incidente sôbre fumo e bebidas alcoólicas”. Com a Constituição de 1967, o art. 8º passou a estabelecer que: “Art 8º - Compete à União: (...) § 1º - A União poderá celebrar convênios com os Estados para a execução, por funcionários estaduais, de suas leis, serviços ou decisões”.A Constituição de 1969, ao tratar dos convênios, dispôs que: “Art 13 – Os Estados organizar-se-ão e reger-se-ão pelas Constituições e leis que adotarem, respeitados, dentre outros princípios estabelecidos nesta Constituição, os seguintes: (...) §3º A união, os estados e os Municípios poderão celebrar convênios para a execução de suas leis, serviços, ou decisões, por intermédio de funcionários federais, estaduais ou municipais. Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sôbre: (...) § 6º As isenções do impôsto sôbre operações relativas à circulação de mercadorias serão

Também a Constituição de 1988, ao tratar da cooperação entre os entes federativos no parágrafo único do art. 23, não mencionou a possibilidade de celebração de convênios com entidades da Administração Indireta.

Percebe-se, pois, que a possibilidade de as pessoas jurídicas criadas pelo Estado celebrarem convênios administrativos decorre da própria razão de existir da Administração Pública Indireta: promover a descentralização administrativa, com autonomia para a pessoa jurídica que recebe a competência descentralizada.

Dessa forma, a interpretação literal do art. 2º, VIII, do Decreto nº 6.017/07, no sentido de os convênios de cooperação serem celebrados “exclusivamente por entes da federação”, proibiria em termos absolutos a celebração de convênios pelos entes da Administração Indireta. Nesse caso, haveria restrição injustificada da atuação das entidades criadas com o intuito de promover a descentralização administrativa.

Vale observar que, apesar de sustentar que “o convênio de cooperação entre entes federados é um convênio com ‘nome e sobrenome’”, o próprio professor Wladimir Antônio Ribeiro admite a possibilidade de agências reguladoras (autarquias especiais) celebrarem convênios de cooperação, citando, como exemplo, aqueles celebrados pela Agência Nacional de Energia Elétrica — Aneel, por meio dos quais delega às agências reguladoras estaduais o exercício da competência de fiscalizar e editar regulação complementar para os serviços públicos de energia elétrica.71

Não há dúvidas, pois, que os convênios de cooperação podem ser celebrados entre quaisquer pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, direta ou indireta.

Poderia ainda ser apresentada como critério de distinção, a natureza das competências dos partícipes: os convênios tradicionais seriam celebrados nas hipóteses que visassem à cooperação por meio do exercício de competências comuns (art. 23), ao passo que os convênios de cooperação serviriam para a delegação de competências entre os partícipes, nos termos da parte final do art. 241.

Mais uma vez, no entanto, o presente trabalho sustenta que a distinção não se justifica. Como as competências do art. 23 são muito abrangentes (Ex: “zelar pela

concedidas ou revogadas nos têrmos fixados em convênios, celebrados e ratificados pelos Estados, segundo o disposto em lei complementar”.

guarda desta Constituição”, “das instituições democráticas”, “combater as causas da pobreza e fatores de marginalização”), dificilmente os convênios de cooperação teriam alguma utilidade prática. Assim, se o art. 241 só fizesse referência à transferência de competências, só poderia ser utilizado nas hipóteses em que determinado ente não tivesse atribuição constitucionalmente prevista no art. 23.

Com razão Andreas J. Krell, ao sustentar que teria sido de melhor técnica a inserção do dispositivo sobre consórcios públicos e convênios (atual art. 241) junto do art. 23, parágrafo único:

A inserção do artigo 241 (pela EC nº 19/98) corrigiu uma omissão do texto de 1988, que mencionava a cooperação entre os entes federativos apenas em relação às competências comuns (art. 23, parágrafo único), mas não a cogitava no âmbito do exercício das tarefas próprias de cada um (PEREIRA JR.). Portanto, a forma sistematicamente mais adequada de inserção deste dispositivo no texto da Lei Maior teria sido a sua denominação como “art. 23-A”.72

Além disso, essa distinção levaria à absurda interpretação de que a delegação de competências por meio de convênio administrativo, consoante o art. 241, seria regulado por lei ordinária, ao passo que o exercício de competências comuns, do art. 23, parágrafo único, deveria ser regulado por leis complementares. Entende-se que, nessa hipótese, a interpretação seria contrária ao princípio da proporcionalidade, haja vista que seriam instituídos requisitos mais rigorosos para situações em que os entes atuem de acordo com as suas atribuições genuínas (competências comuns) do que nas situações em que fosse transferida a competência para outro ente federativo (delegação de competências).

A celebração de convênios para a gestão associada de serviços públicos já existia antes de a E. C. nº 19/98 alterar a redação do art. 241 da Constituição, visto que entre as competências comuns arroladas no art. 23 encontra-se a execução de vários serviços públicos. Como exemplos, podem ser mencionados os serviços públicos de saúde (inciso II) e educação (inciso V).

A própria Lei nº 11.107/05 reconheceu que o instituto do convênio de cooperação já existia no ordenamento jurídico brasileiro quando da regulamentação do

72 _{KRELL, Andreas J. Consórcios públicos e convênios de cooperação entre entes federados. IN: BONAVIDES,}

Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 2.457.

art. 241 da Constituição. Basta observar que o art. 19 da Lei estabelece expressamente a não incidência dos dispositivos da Lei 11.107/05 aos convênios de cooperação “que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência”.73

Isso significa que o legislador ordinário destacou não só a possibilidade jurídica de já terem sido celebrados convênios de cooperação antes da edição da lei, como reconheceu que já havia um número considerável de convênios de cooperação celebrados, a ponto de ser necessária a edição de disposições transitórias.

Deve-se compreender, pois, que tanto o art. 241 quanto o art. 23, parágrafo único, referem-se ao mesmo tipo de ajuste, chamado de convênio de cooperação ou de convênio administrativo.74

Torna-se imprescindível, pois, compatibilizar a competência legislativa prevista no art. 23, parágrafo único, da Constituição, com a menção à edição de leis pelos entes federativos, constante do art. 241. Não se pode ignorar ainda que, no art. 24 da Constituição de 1988, foi instituída a competência legislativa concorrente acerca de vários assuntos tratados no art. 23, o que também poderia gerar antinomia em face do art. 241 e do parágrafo único do art. 23.

Aparentemente, poder-se-ia entender que o art. 23 condiciona a celebração de convênios administrativos à edição de leis complementares pelos entes federativos envolvidos no ajuste. Mas não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento no sentido de que o art. 2º da Constituição (princípio da separação dos poderes) veda condicionar a celebração de convênios à autorização legislativa prévia.75

73 _{Vale transcrever in litteris o art. 19 da Lei nº 11.107/05: “Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos} convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência”.

74 _{Ao tratar dos convênios administrativos previstos no parágrafo único do art. 23 da Constituição de 1988, assim} leciona José dos Santos Carvalho Filho: “A Constituição vigente não se refere expressamente aos convênios no conjunto de regras que tratam da partilha de competências, mas deixa implícita a possibilidade de serem ajustados”. Logo em seguida, continua o autor: “A despeito dessa admissibilidade implícita, a vigente Constituição passou a prever, no art. 241, com redação dada pela EC 19/98, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão instituir, através de lei, disciplina de consórcios públicos e convênios de cooperação a serem celebrados entre si, com vistas à gestão associada de serviços públicos e à transferência de serviços, pessoal, encargos e bens necessários à regular continuidade dos serviços transferidos”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 197. No mesmo sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 338.

75 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 676/RJ. Relator Ministro Carlos}

Velloso. Data do julgamento: 01 de julho 1996. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp. Acesso em 16 de setembro 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta

Dessa forma, em observância ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas, ou seja, a interpretação do parágrafo único do art. 23 não pode se chocar com o princípio da separação dos poderes insculpido no art. 2º da Constituição.76

A previsão contida no art. 23, de edição de leis complementares para a fixação de normas de cooperação entre os entes federativos, não se confunde com a exigência de lei específica para celebração de cada convênio.

Como bem observa Luciano Ferraz, as leis mencionadas pelo art. 241 referem-se “à regulação das formas de expressão do consensualismo federativo”.77 Não se confundem, pois, com as normas que cuidam dos assuntos a serem abordados nos convênios e consórcios, as quais são previstas ao longo do art. 24 da Constituição.

Nesse sentido, deve-se observar que o art. 241 mostra-se coerente com o art. 22, XXVII, que confere à União a competência legislativa para editar normas gerais sobre contratos administrativos. Com o advento da E. C. nº 19/98, o art. 241

de Inconstitucionalidade n° 462/BA. Relator Ministro Moreira Alves. Data do julgamento: 20 de agosto 1997. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em 16 de setembro de 2010. Vale conferir, ilustrativamente, a seguinte ementa: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Constituição do Estado de Minas Gerais. Artigo 181, incisos I e II. Acordos e convênios celebrados entre Municípios e demais entes da Federação. Aprovação prévia da Câmara Municipal. Inconstitucionalidade. Art. 2º da Constituição Federal. Este Supremo Tribunal, por meio de reiteradas decisões, firmou o entendimento de que as normas que subordinam a celebração de convênios em geral, por órgãos do Executivo, à autorização prévia das Casas Legislativas Estaduais ou Municipais, ferem o princípio da independência dos Poderes, além de transgredir os limites do controle externo previsto na Constituição Federal. Precedentes: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 676/RJ. Relator Ministro Carlos Velloso. Data do julgamento: 01 de julho 1996. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em 16 de setembro 2010, e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 165/MG. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Data do julgamento: 07 de agosto de 1997. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso Andamento.asp. Acesso em: 16 de setembro de 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 770/MG. Relatora Ministra Ellen Gracie. Data do julgamento: 01 de julho 2002. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Acesso em: 16 de setembro de 2010. No mesmo sentido: ARAÚJO, Florivaldo Dutra de; MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Convênios e consórcios como espécies contratuais e a Lei n.º 11.107/2005. In: PIRES, Maria Coeli Simões; BARBOSA, Maria Eliza Braz (coord). Consórcios Públicos: instrumento do federalismo cooperativo. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 138.

76 _{“A perseguição de um efeito integrador do texto constitucional fomenta o diálogo da Constituição com suas}

normas subordinadas. Decorre daí um esforço tendente à harmonização, respeitando-se, sempre, a máxima efetividade do texto constitucional”. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Interpretação constitucional. IN: BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura. Comentários à Constituição Federal de

1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. XXXIX. 77

“O conteúdo de abrangência das leis nacionais que se editem (v.g. Lei nº 11.107/2005) é restrito à regulação das formas de expressão do consensualismo federativo (v.g. Consórcios Públicos e Convênios de cooperação), podendo vir a disciplinar as formas de transferência voluntária – nunca obrigatória – total, ou parcial, de competência entre entes da Federação” FERRAZ, Luciano. Consórcios Públicos: ensaio sobre a constitucionalidade da Lei nº 11.107/2005. In: PIRES, Maria Coeli Simões; BARBOSA, Maria Eliza Braz (coord). Consórcios Públicos: instrumento do federalismo cooperativo. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 66.

passou a consagrar expressamente a competência legislativa concorrente em matéria de convênios e consórcios.78

Portanto, no que concerne aos requisitos de validade e procedimentos para celebração, foi pacificado que a competência legislativa a que se refere o art. 241 é concorrente entre os entes federativos, independentemente do reconhecimento da natureza contratual dos institutos dos consórcios e dos convênios administrativos.

78 _{Nesse sentido, Luciano Ferraz: “entende-se que a locução ‘disciplinarão por meio de lei’, prevista no art. 241} da Constituição, respalda a competência legislativa da União para editar normas gerais (aplicáveis a todas as entidades) e respalda também a competência legislativa para que todas as entidades federativas – incluindo a União – editem normas sobre a matéria” FERRAZ, op. cit. p. 66. Destaque-se, ainda, que Marçal Justen Filho, em parecer sobre a Lei dos Consórcios Públicos, corrobora o mesmo posicionamento e afirma ser da União a competência para editar normas gerais vinculantes para os demais entes federativos, “em virtude da regra geral de que todos os temas de interesse comum a mais de um ente federado devem ser disciplinados por lei nacional” JUSTEN FILHO, Marçal. Parecer sobre a proposta legislativa de criação de consórcios públicos, p. 31. No mesmo sentido, Floriano Azevedo Marques Neto: “Nele [art. 241] vemos determinado que os entes federados deverão disciplinar por lei os institutos dos consórcios públicos e convênios de cooperação. Disso decorre a atribuição de competência legislativa concorrente para os três entes da Federação para os regularem. E, sendo assim, creio que se deve reconhecer ter a Carta reservado à União competência para prescrever as normas gerais para o estabelecimento destes dois veículos de atuação federativa concertada. Temos, portanto, como aplicável a regra prevista nos §§ 1° e 4° do artigo 24 da CF. Disso provém a quarta nota: o artigo 241 atribuiu – e isso independe de considerarmos os convênios como espécie do gênero contrato – à União competência para disciplinar o regime dos consórcios públicos mediante a edição de lei geral nacional, a ser obedecida pelos Estados e Municípios quando disciplinarem a mesma matéria.” MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.

Parecer jurídico endereçado ao Ministério das Cidades, relativo à constitucionalidade do Projeto de Lei enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional com o condão de regulamentar, por lei nacional, o instituto dos Consórcios Públicos. Julho de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_

03/revista/Rev_72/pareceres/consorcio_FlorianoAzevedoMarques.pdf>. Acesso em:23 jul. 2010. Ainda segundo o autor, imperioso destacar o entendimento acerca de normas gerais: “A noção de “normas gerais” adquire assim grande relevância, pois ela constitui o discrímen da competência concorrente da União, seja ela cumulativa