A previsão de crimes para ilícitos econômicos

O Direito Penal apresenta o caráter fragmentário. Isso porque “não protege todos os bens jurídicos de violações: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos”103_{. Desta forma, somente} determinados assuntos terão tratamento penal, devendo ser chamados para disciplinar o tema, quando da impossibilidade ou incapacidade dos demais ramos do direito. Daí também se diz que a atuação do direito penal é a ultima ratio104 _das

normas jurídicas.

A partir de uma análise superficial, poder-se-ia imaginar que o mercado de capitais, possuidor de relevantes órgãos de controle, como a Comissão de Valores

101 _{ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo}

econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 24.

102 _{MORAES, Alexandre (org.). Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 20.} 103 _{JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 28.ed. São Paulo, 2008, v. I, p. 10.} 104

A professora Maria Helena Diniz apresenta a seguinte definição para a expressão: “ultima ratio.

Locução Latina. 1. Última razão. 2.Argumento decisivo. 3. Razão conclusiva. 4. Explicação final.”.

Mobiliários e BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados, dispensaria qualquer norma penal para tratar do tema. Merece essa hipótese detida análise.

Antes, recordemos o escopo da Lei 8.884/94. Trata-se de norma instituidora do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e dispõe a respeito da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. O professor José Marcelo Martins Proença lembra que, embora a existência de diferentes normas a respeito do assunto, nos seguintes termos:

[...] diante do bem jurídico protegido e do inter-relacionamento de interesses, é possível verificar ‘pontes’ entre diversas legislações. Nesse sentido, importante verificar o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que tutela a pessoa do consumidor, nos seus diversos conceitos, que são plurívocos analógicos, o Código da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96), que tutela o concorrente; e a Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94) que pensa no mercado e consequente preservação da concorrência105_.

As normas acima referidas apresentam a previsão, mesmo diante de generosos instrumentos de controle e regulação do tema, de crimes. Mesmo a Lei Antitruste, embora dela não constem tipos penais, faz referência, em seu artigo 35- C, dos crimes contra a ordem econômica previstos na Lei 8.137/90. Observa-se que, embora diante de todo um sistema jurídico fosse pensado e constituído para garantir o regular funcionamento do mercado, tem-se necessidade de outras áreas do direito. Há a previsão da instauração de um processo administrativo para apurar situações de aparentes irregularidades e ainda, no âmbito administrativo, a aplicação de sanções106, além da constituição da Secretaria de Direito Econômico no âmbito do Ministério da Justiça. Neste ponto, vale a observação do ex-conselheiro do CADE e professor titular de Direito Econômico da Faculdade de Direito da UFMG, João Bosco Leopoldino da Fonseca, que leciona que “concluída que sejam as

105 _{PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. São}

Paulo: Saraiva, 2001, p. 36.

106 _{Artigo 2}

3 da Lei 8.884/94 estabelece: “A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I – no caso de empresa, multa de 1% a 30% do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II – no caso do administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de 10 a 50% do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva do administrador; III – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6000 UFIR, ou padrão superveniente”.BRASIL. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Brasília, Diário Oficial da União, 13 jun. 1994.

averiguações, terá a SDE duas alternativas: se o resultado foi positivo, deverá determinar a instauração do processo administrativo; se negativo, determinará o arquivamento”107_{. No entanto, ainda assim, continuam em vigor, existentes na Lei} 8.137/90, os artigos 4º, 5º, 6º e 7º, que tratam dos ilícitos contra a ordem econômica e as relações de consumos.

Em sentido semelhante, é o trato dado ao Sistema Financeiro Nacional (SFN) pela legislação pátria. A regulação é detalhada e conta com a atuação de diferentes personagens no país, sendo a Lei 4.595/64, que dispõe a respeito de política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, além de criar o Conselho Monetário Nacional. A respeito desta organização, o professor Rodolfo Tigre Maia, com base no Manual de Economia, da Equipe de Professores da USP, observa quanto às entidades de controle que “infere-se, ainda, que o SFN ‘possui dois subsistemas: o normativo e o da intermediação financeira. No primeiro, encontram-se as Autoridades Monetárias: O Conselho Monetário Nacional (CMN); o Banco Central do Brasil (BACEN); e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM)”108_.

O Banco Central do Brasil, por sua vez, é uma instituição cada vez mais isenta, e que acompanha de perto práticas adotadas no mercado inclusive, possuidor de diversos instrumentos para discipliná-lo. No entanto, há a previsão de crimes. Luiz Regis Prado, sob este aspecto, pontua que “o bem jurídico tutelado nesse diploma é, fundamentalmente, o sistema financeiro nacional consistente no conjunto de instituições (monetárias, bancárias e sociedades por ações) e do mercado financeiro”109_.

O objetivo da atuação do direito penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional está em justamente desestimular condutas graves e que possam colocá-lo em risco. Diante destes fatos e concluindo à necessidade da análise penal também para evitar lícitos contra o sistema financeiro, está a ilustre representante do Ministério Público Federal, Ela Wiecko Volkmer de Castilho, a qual assim argumenta:

No que toca à criminalidade econômica e, especificamente, no Brasil, à criminalidade contra o sistema financeiro nacional, a pesquisa empírica a seguir relatada indicou a existência de um agente executivo, que, de modo preponderante, determina a atuação dos demais. É o Banco Central do

107 _{FONSECA, João Bosco Leopoldino. Lei de proteção da concorrência – Comentários à}

Legislação antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 228.

108 _{MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: Malheiros,}

p. 26.

Brasil. Este e a Polícia Federal são os operadores fundamentais na construção da criminalidade contra o sistema financeiro nacional.110