O tema em comento, na realidade, usa, com frequência, de elementos estranhos ao operador do direito. Desde já, fica a ressalva apresenta pelo professor Alamiro Velludo Salvador Netto em seu artigo Tipicidade Penal e princípio da
legalidade: “O que se pode dizer, a princípio e em tese, é que a utilização de
elementos descritivos aproxima mais os tipos do ideal de legalidade (taxatividade), enquanto os elementos normativos dão azo a possíveis divergências de interpretação”125.
Realizada a ressalva, ao se referir à manipulação de mercado, o ponto inicial é saber de qual mercado se está falando. Parte do artigo 27-C da Lei 6.385/76 com redação conferida pela Lei nº 10.303/01 localiza o assunto em “regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado”. A definição de mercado de balcão organizado e não organizado é apresentada pela Comissão de Valores Mobiliários da seguinte maneira:
Art. 3ºConsidera-se mercado organizado de valores mobiliários o espaço físico ou o sistema eletrônico, destinado à negociação ou ao registro de operações com valores mobiliários por um conjunto determinado de pessoas autorizadas a operar, que atuam por conta própria ou de terceiros. §1º Os mercados organizados de valores mobiliários são as bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e os mercados de balcão organizado. §2º Os mercados organizados de valores mobiliários devem ser administrados por entidades administradoras autorizadas pela CVM. Art. 4º Considera-se realizada em mercado de balcão não organizado a negociação de valores mobiliários em que intervém, como intermediário,
124 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de capitais – regime jurídico. Op. citl, p. 511.
125 SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade penal e princípio da legalidade: o dilema dos
elementos normativos e a taxatividade. Edições Especiais Revista dos Tribunais 100 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, v. 1, p. 307.
integrante do sistema de distribuição de que tratam os incisos I, II e III do art. 15 da Lei nº 6.385, de 1976, sem que o negócio seja realizado ou registrado em mercado organizado que atenda à definição do art. 3º. Parágrafo único. Também será considerada como de balcão não organizado a negociação de valores mobiliários em que intervém, como parte, integrante do sistema de distribuição, quando tal negociação resultar do exercício da atividade de subscrição de valores mobiliários por conta própria para revenda em mercado ou de compra de valores mobiliários em circulação para revenda por conta própria. 126
Desta forma, não se considera a prática do crime, eventual tentativa de manipulação em negociações privadas, entre duas pessoas físicas ou empresas. O dicionário de termos financeiros completa a definição de mercado de balcão como “segmento de mercado em que as operações de compra e venda, são fechadas por telefone ou por um sistema eletrônico de negociação. São negociadas ações de empresas não registradas em bolsas de valores e outras espécies de ativos e títulos”127.
O livro Dicionário de termos financeiros e de investimento apresenta a seguinte definição para o verbete manipulation:
compra ou venda de valor mobiliário com a finalidade de criar a falsa aparência de negociação ativa e, assim, influenciar outros investidores a comprar ou vender ações. Isso pode ser feito por uma pessoa ou um grupo agindo em conjunto. As pessoas condenadas por manipulação estão sujeitas às penalidades criminais e civis128.
A instrução da Comissão de Valores Mobiliários nº 08, de 08 de outubro de 1979, apresenta definição para elementos do ilícito em comento. As seguintes considerações são feitas:
II - Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:
a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;
b) manipulação de preços no mercado de valores mobiliários, a utilização de qualquer processo ou artifício destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotação de um valor mobiliário, induzindo, terceiros à sua compra e venda;
126 BRASIL. Instrução CVM nº 461, de 23 de outubro de 2007, artigos 3º e 4º. 127 RUDGE, Luiz Fernando. Dicionário de termos financeiros. Op. citl, p. 214.
128 DOWNES. John; ELIOTT, Jordan. Dicionário de termos financeiros e de investimentos. Op.
c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;
d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.
Os elementos normativos do tipo penal possuem definição para o uso da norma ao caso em concreto. Consta, ainda, a necessidade de limitar o significado, neste trabalho, da expressão mercado de capitais. Apesar de múltiplos significados, a análise parte do termo em sentido estrito, conforme lição do professor Fabiano Dolenc Del Masso:
Em razão da sua crescente importância um dos mercados financeiros em sentido estrito é o chamado mercado de capitais, que envolve um espaço de negociação de valores mobiliários, principalmente ações, e que funciona como um eficiente fornecedor de recursos financeiros para as sociedades anônimas 129.