A QUANTIFICAÇÃO NA REPARAÇÃO POR DANO MORAL

Evidente está a falta de previsão legal que regulamente uma quantia razoável para reparar o dano moral causado, sendo que caberá ao Estado, através da sua atividade jurisdicional, exercer essa difícil função. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Para Santos (2003, p. 149):

Um dos grandes desafios do jurista, neste início do Século XXI, é encontrar pautas que mostrem a forma a que se deve chegar para quantificar o dano moral. Superada a questão sobre se o dano à pessoa deve ser objeto de indenização, como se discutia faz algum tempo, e reconhecido que o mal feito à integridade corporal ou psíquica de alguém, seja em suas derivações de danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, o dano moral é plenamente ressarcível. O grande problema dos tempos hodiernos é a quantificação do dano moral. Salvo o labor dos Tribunais e de alguns poucos doutrinadores. Assim, ultrapassada a problemática acerca da possibilidade da indenização do dano moral, a grande dificuldade gira em torno do valor adequado a ser fixado pelo dano causado à vítima.

Corrobora Lopez (2004, 129) enfatizando que “a pedra de toque” de toda doutrina acerca da indenização dos danos morais, encontra-se na dificuldade de se avaliar os sofrimentos internos, para que depois seja fixado o valor devido ao dano causado.

Desta forma, a dificuldade se encontra na possibilidade de se analisar os sofrimentos causados à vítima, por serem subjetivos, para posteriormente quantificar o dano sofrido.

Esclarece, ainda, Clayton Reis (apud SILVA, A., 2005, 382) que:

A idéia de uma reparação absoluta e precisa, como ocorre na esfera patrimonial, não pode sequer ser concebida na esfera dos danos extrapatrimoniais. Nesse campo, estaremos a manipular com valores subjetivos. Segundo ele, os parâmetros para a aferição da extensão do dano dependerão do arbítrio do juiz que manipula com sua técnica os elementos

subjetivos contidos na lei. Ademais, é preciso conscientizarmo-nos de que a reparação do dano moral não tem o condão de refazer o patrimônio da vítima. Contrario sensu, objetiva dar ao lesado uma compensação que lhe é devida, para minimizar os efeitos da lesão sofrida.

Em síntese, não há a possibilidade de reparação total dos danos morais, como há nos danos materiais, por não se saber a profundidade do dano causado à vítima, sendo que os critérios para reparação dependerão do arbítrio do julgador, que se baseará nos elementos subjetivos existentes na legislação. Ressalta-se ainda que o dano moral não tem por objetivo enriquecer a vítima, objetivando apenas, compensar o dano causado.

Desta forma, se o valor da indenização serve como forma de compensação do dano moral causado, deve-se levar em conta o efeito que tal valor represente ao causador do dano, fazendo com que este não pratique novamente o ato danoso. (KAFFMANN, 2007, p. 19).

Com relação a quantia a ser arbitrada, enfatiza Santos (2003, p. 152) no sentido de que:

O arbitramento certo da indenização do dano moral, além de não existir pauta quantitativamente exata, reduz-se a uma operação insuscetível de ser fixada, tomando-se como embasamento conceitos que sirvam de validez geral. A fluidez e o caráter nebuloso e relativo da subjetividade, do sofrimento anímico, impede a existência de pautas que gozem de validez universal ou, ao menos, em determinado ordenamento jurídico de dado país. Portanto, não há valores exatos para fixação do dano moral, haja vista que os sentimentos transgredidos da vítima possuem caráter subjetivo, não tendo a possibilidade de se quantificar a “dor” sofrida pelo ofendido.

Desta forma, com a falta de critérios que regulamente a indenização pelo dano moral, o único modo de superar a dificuldade de indenizar o dano moral é o arbítrio do juiz. (SANTOS, 2003, p. 152).

Nesse mesmo sentido, salienta Kaffmann (2007, p. 19) que a vasta liberdade na quantificação é que está sendo observado na legislação, haja vista que o arbítrio do magistrado é a forma mais adequada de indenizar o dano moral causado, observando-se ainda que a quantia a ser paga pelo dano causado não tem o fim de restituir integralmente o que foi danificado, pois não há a possibilidade de retornar ao estado que se encontrava antes da transgressão.

Assim, diante da inexistência de quantificação do dano moral, já que se trata de elemento subjetivo, caberá ao julgador a fixação da verba indenizatória cabível em cada caso específico.

Com a finalidade de orientar o magistrado na fixação da verba indenizatória justa para satisfazer os danos morais causados, o sistema jurídico estabelece critérios para medir e

quantificar, aproximadamente, o valor adequado para reparação do dano, denominando-se assim, “pautas de mensuração de dano moral”. (SILVA, C., 2004, p. 11).

As habitualmente utilizadas são: grau de reprovação da conduta lesiva; intensidade e duração do dano sofrido pela vítima; capacidade econômica do ofensor e do ofendido e condições pessoais da vítima. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Com relação ao grau de reprovação da conduta lesiva, no entendimento de Cícero Silva (2004, p. 11) “deve-se analisar o nível de subversão ocasionada à moral da vítima pelo ato ilícito do ofensor, atendo-se ao escalão de abuso e de arbitrariedade que revestiram a conduta do causador do prejuízo, focando e auferindo seu grau de culpa”.

Portanto, deve ser examinada a profundidade da conduta do agressor para mensurar o seu nível de culpa.

Obviamente que dependendo da intensidade do grau de culpa e de reprovação do dano, maior o rigor no valor imposto ao ofensor. (SILVA, C., 2004, p. 11).

De igual forma é o entendimento de Santos (2003, p. 186) ao salientar que “o comportamento do ofensor tem relevância se considerada a indenização como possuindo uma parte de sanção exemplar. Tendo o ressarcimento uma função ambivalente – satisfatória e punitiva – têm incidência e importância a culpa e o dolo no instante da fixação do montante indenizatório”.

Em razão disso, indispensável se torna a avaliação da conduta do agressor, se considerar a indenização tanto satisfatória como punitiva, pois relevante a culpa e o dolo no momento da fixação da verba indenizatória.

Outro critério é a intensidade e duração do dano ocasionado, haja vista a necessidade de se verificar o efeito e a proporcionalidade do dano causado, levando em conta a duração da agressão à honra do ofendido. Em outras palavras, caberá ao julgador avaliar a intensidade e a duração da depreciação aos bens extrapatrimoniais da vítima. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Assim, se o dano for permanente ou de curta duração, auxilia como orientação ao magistrado, pois se o dano for permanente, o sofrimento se torna mais intenso. (SANTOS, 2003, p. 187)

No entendimento de Gonçalves (2007, p. 636): “O quantum indenizatório não pode ir além da extensão do dano. Esse critério aplica-se também ao arbitramento do dano moral. Se este é moderado, a indenização não pode ser elevada apenas para punir o lesante”.

Desta forma, a fixação da verba indenizatória é arbitrada proporcionalmente ao prejuízo causado, independentemente da espécie do dano, ou seja, aplicando-se também ao dano moral, não podendo ser majorado com a finalidade de penalizar o agressor.

Nesse mesmo sentido corrobora Cícero Silva (2004, p. 11): “A repercussão e perduração dos danos que conspurquem a honra da vítima são diretamente proporcionais ao quantum indenizatório. Quanto maiores forem as incidências daquelas, mais expressivo o arbitramento deste”.

Consequentemente, quanto maior o dano causado, maior será a fixação da verba indenizatória.

Importante frisar que a profundidade do dano será mensurada, levando-se em conta a dor psíquica e afetiva sofrida pelo ofendido, observando-se ainda o “medo, emoção, trauma, angústia, vergonha, pena física ou moral”, para a aferição da indenização. (SANTOS, 2003, p. 188).

O terceiro parâmetro a ser seguido para quantificar o dano moral é a capacidade econômica do ofensor e do ofendido, com a finalidade de regular a verba indenizatória de acordo com as condições das partes. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Assim, por um lado o ofensor será submetido a reparar pecuniariamente o dano de acordo com sua situação financeira, por outro o ofendido requererá uma reparação satisfatória, baseada na sua condição econômica, que seja suficientemente condizente com o dano suportado. (SILVA, C., 2004, p. 11).

Salienta ainda Santos (2003, p. 188) acerca da capacidade econômica do agressor e da vítima:

A situação econômica, tanto do ofensor, como da vítima diz respeito, sobretudo, à sua solidez econômica. Seja qual for a preferência doutrinária do julgador, a situação econômica de quem causa dano moral também assume importante rol. Se a situação econômica, solitária, não pode servir de base para aferição do quantum, mas o conjunto de situações especiais, como vem sendo reiterado neste trabalho, há de se ter em vista que a satisfação da vítima deve ser buscada a todo custo. Assim sendo, essa satisfação depende diretamente da real condição econômica também da vítima. Verificada a projeção do fato na vida do ofendido, terá de ser visto qual a quantidade em dinheiro será possível buscar uma compensação do prejuízo originado. Em razão disso, necessária a análise das condições econômicas de ambas as partes, vítima e ofensor, devendo-se buscar a satisfação total do dano causado.

Ressalta o mesmo doutrinador no sentido de que se o valor da indenização for maior do que o agressor possa pagar, de nada adiantará tal fixação. Por outro lado, se o ofensor tiver

uma boa condição financeira, terá condições para arcar com uma fixação mais elevada. (SANTOS, 2003, p. 189).

Com relação ao enriquecimento da vítima, pondera Lopez (2004, p. 143-144):

A responsabilidade civil não foi criada para enriquecimento da vítima, mas para justa reparação do mal. A justiça tem os dois lados: se o ofensor tem dinheiro para melhor, isso não significa que, sendo ele rico, deva-se determinar uma indenização muito além daquela que parece justa. O quantum deverá ser tal que desencoraje de outros atos, ou seja, é o valor de desestímulo, do qual já falamos.

Deste modo, não se pretende o enriquecimento do ofendido, apenas que o dano seja reparado de acordo com o dano causado, não se arbitrando uma quantia elevada se o agressor tiver uma boa condição financeira. A verba indenizatória deve ser arbitrada com o intuito de reparar o dano e de fazer com que o agressor não venha praticar outros danos.

Por fim, o último parâmetro a ser seguido para quantificar o dano moral é a condição pessoal da vítima, já que há a necessidade de avaliar o “status” moral anterior e posterior à lesão, para se ter a base para a fixação da indenização. (SILVA, C., 2004, p. 12).

Se as condições pessoais do ofendido eram perfeitas, não há dúvidas de que a indenização arbitrada será elevada, pois tem a finalidade de reparar a totalidade dos danos causados à vítima. (SILVA, C., 2004, p. 12).

Corrobora ainda Santos (2003, p. 189) enfatizando que: “o seu geral standard de vida há de ser observado, como a idade, estado civil, sexo, a atividade social, o local em que vive, os vínculos familiares e outras circunstâncias tanto de natureza objetiva, como subjetiva que o caso ofereça”.

Assim, para mensurar o dano moral, além dos demais parâmetros já elencados, deverá ser analisada a condição pessoal da vítima, baseando-se nos critérios acima mencionados.

O legislador não tem o hábito de formular parâmetros para fixar o valor da indenização, ressalvadas algumas circunstâncias, deixando ao livre arbítrio do julgador a fixação em cada caso. Desta forma, os Tribunais buscam solucionar tal lacuna estabelecendo alguns critérios para a valoração do dano moral. (GONÇALVES, 2007, p. 632).

Apesar da existência dos parâmetros de fixação do dano moral já elencados, caberá ao juiz, arbitrar a verba indenizatória que será dispensado pelo agressor, quantia esta que não equivale aos danos morais sofridos, mas serve como pagamento dado à vítima para diminuir seus sofrimentos (LOPEZ, 2004, p. 147).

Nesse norte, corrobora Bernardo (2005, p. 162-163):

É o arbitramento judicial o melhor sistema para a fixação da reparação de dano moral. O juiz, aquele que tem contato direto com as partes, que lhes ouve os depoimentos, que determina as provas a serem produzidas no

processo e acompanha tal produção, é destinatário dos argumentos de ambas as partes, é o sujeito mais indicado para valorar a indenização. Isto após haver reconhecido encontrarem-se presentes seus pressupostos.

Em razão disso, apesar da existência de parâmetros para fixação do dano moral, o arbítrio do magistrado é o mais adequado, haja vista o contato direito com as partes e com as provas produzidas no decorrer do processo.

No entendimento de Kaffmann (2007, p. 31) diante da ausência de uma avaliação cautelosa para a fixação da verba indenizatória, há um parâmetro utilizado pela jurisprudência, qual seja, a razoabilidade, que está sendo usada como apoio para uma fixação adequada.

Enfatiza ainda o mesmo doutrinador que:

Através desse critério busca-se um equilíbrio, na medida em que o Estado não deixa de prestar a sua tutela jurisdicional através de uma apreciação em favor do demandante, mas também do demandado ou ofensor. Assim, não recai uma responsabilização excessiva ou muito aquém, com arbitramentos do quantum de forma astronômica e irreal ou hipossuficiente, a ponto de descaracterizar o ideal do direito como instrumento de uma justiça coerente e eqüitativa. (KAFFMANN, 2007, p. 32).

Deste modo, com o critério da razoabilidade, busca-se equilibrar a tutela requerida, levando-se em consideração tanto as condições demonstradas pelo ofendido como pelo agressor, para que haja a compensação do dano ocasionado, bem como a quantificação adequada as condições do agressor.

No entanto, diante da dificuldade em se quantificar o dano moral, e considerando a insuficiência do arbitramento pelo magistrado, pode-se supor que a valoração do dano moral se resolveria se o legislador afixar em qualquer legislação, que dispuser acerca da indenização por dano moral, o valor a ser dispensado quando ocorrer a transgressão aos direitos à pessoa. (SANTOS, 2003, p. 165).

Em vista disso, disciplina Santos (2003, p. 175):

Regular a indenização do dano moral não é criar tetos máximos ou mínimos, como ocorre no sistema tarifado, mas deve deixar-se uma margem à valorização judicial, que permita transpor, em mais ou em menos, os reguladores indicativos que a lei possa estabelecer. A diretriz não reside em assegurar uma indenização mínima, nem em coarctar a possibilidade de que se diminuam certos montantes mas, unicamente, em oferecer alguns critérios básicos e elementares.

Diante disso, o que se busca estabelecer são parâmetros que possam dar um sentido ao magistrado acerca da valoração do dano moral causado.

Assim, o que se faz imprescindível não é tabelar o valor do dano moral, mas arbitrar um montante para que o julgador esclareça sua motivação em quantificar o dano daquele modo. (BERNARDO, 2005, p. 164).

Em análise última, importante salientar que na indenização dos danos morais, a reparação não se dará necessariamente por um valor em dinheiro, podendo em lugar disso, consistir na retratação pública do agressor. Por outro lado, no dano estético o ressarcimento se dará apenas em dinheiro. (LOPEZ, 2004, 147-148).

Deste modo, a reparação do dano moral pode ser através de pecúnia ou da retratação do agressor, por exemplo, no caso de difamar a vítima, sendo que o dano estético somente será ressarcido através da indenização em dinheiro.