A partir da conceituação de dano moral e dano estético, imprescindível ainda analisar a possibilidade de cumulação de tais danos, tendo em vista que o dano estético é considerado por alguns autores, “como espécie de dano moral”. (LOPEZ, 2004, p. 55).
No entendimento de Theodoro Júnior (2009, p. 24), diante da ocorrência do ressarcimento de dano moral puro, distinguindo este dos demais danos e, considerando a existência de danos que causam deformações, houve o entendimento de que existiria a cumulabilidade de três indenizações, quais sejam, a primeira pelo dano econômico, como tratamentos, diminuição da capacidade de trabalho, etc.; a segunda pela deformação permanente e a terceira pelo dano moral ocasionado devido a deformação.
Ademais, o artigo 5°, inciso V, da Constituição da República Federativa do Brasil de 198824, admite a cumulação do dano moral e estético, por estabelecer três tipos de danos, quais sejam, o material, o moral e o dano à imagem.(LOPEZ, 2004, p. 165).
Corrobora Cahali (2005, p. 253) aduzindo que:
Com a Constituição de 1988, ante o preceituado em seu art. 5°, incs. V e X, tornou-se definitiva a reparabilidade do dano estético, como forma de dano moral, e que a Súmula 37 do STJ, admitiu indenizável de maneira autônoma, cumulável com a indenização por danos patrimoniais, conforme vem sendo reiteradamente decidido.
Assim, verifica-se que desde a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já havia a distinção entre as espécies de dano, como moral, material e à imagem, onde cada um poderia ser indenizado separadamente.
Considerando a possibilidade de cumulação do dano moral e dano estético, enfatiza Maria Cândida do Amaral Kroetz (apud BERNARDO, 2005, p. 96), admitindo a cumulabilidade entre tais danos, demonstrando ainda a distinção e a fixação autônoma entre estes:
O dano estético é entendido como o prejuízo decorrente da perda, deformação ou diminuição funcional dos órgãos ou membros em virtude de lesão corporal ao indivíduo. Ele é distinto dos sentimentos, sofrimentos, desgostos, amarguras, fenômenos psíquicos, enfim, tudo aquilo que se refere às reações íntimas produzidas na vítima em decorrência de tal lesão corporal que importam em dano moral indenizável. De um mesmo fato podem originar-se duas sortes de lesões autônomas entre si, que estariam a justificar indenizações igualmente independentes: a lesão à integridade física da vítima e o sofrimento psíquico dela decorrente.
24
Artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil. É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
Por tais razões, em virtude da diferenciação entre dano moral e dano estético, sendo este deformação física da vítima e aquele a lesão aos sentimentos, possível a reparação individual para cada lesão, haja vista a ofensa que cada dano ocasiona.
Nesse mesmo sentido, Theodoro Junior (2009, p. 25) alega que há a possibilidade de em um mesmo acontecimento, ocorrerem danos distintos, originados pelo dano estético, como no caso de “uma pessoa que depende da estética para sua vida profissional, pode além do desgosto psíquico provocado pelo aleijume, perder a condição de continuar usufruindo de sua carreira, como se dá com artistas, modelos, etc”. Resumi-se, então, em duas indenizações, sendo a primeira pelo abalo moral decorrente da deformação e a segunda decorrente do prejuízo material da situação profissional anteriormente ao prejuízo causado.
Salienta, ainda, Lopez (2004, p. 163) que o prejuízo que causa deformação ao físico não se iguala a outro tipo de dano moral, por ser a lesão com maior gravidade e violência à pessoa, pois além de originar um sofrimento decorrente da mudança física, causa um outro prejuízo moral, que adiciona-se ao primeiro, resultando no “dano moral à imagem social”.
Com relação ao entendimento jurisprudencial da cumulação dos danos morais e estéticos, enfatiza Cahali (2005, p. 253-254):
A jurisprudência colacionada anteriormente tem cuidado da reparabilidade do dano estético como forma de indenização de dano moral, como reflexo das conseqüências extrapatrimoniais que resultam para a pessoa do ofendido o atentado à sua integridade corporal, seja em razão das inibições naturais padecidas na vida de relações pessoais ou profissionais contingentes da deformidade de sua aparência, seja até mesmo em razão da dor-sofrimento infligida ao ser humano deformado; a reconhecer, agora tranquilamente, no elastério da Súmula 37 do STJ, a autonomia daquela indenização, passível de ser cumulada com indenização por danos patrimoniais resultantes do mesmo fato.
Deste modo, o entendimento anterior dos Tribunais era de que o dano estético era uma forma de dano moral e que passou a ser entendido como dano autônomo após a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, onde foi reconhecida a cumulação dos danos morais e materiais: “Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
Por outro lado, aduz a Lopez que os entendimentos nos tribunais pátrios têm reconhecido, em alguns casos, a cumulabilidade do dano estético e moral, o que a princípio parecerá um bis in idem. Porém, essas cumulações são prestadas a título diverso, sendo uma pelo dano estético, decorrente da deformidade física, e outra pelo dano moral proveniente das angústias e sofrimentos que estarão sempre presentes com o ofendido. A maioria dos julgados
fundamenta-se da analogia com a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça25, que prevê a cumulação do dano moral e material derivados do mesmo fato, demonstrando assim, a possibilidade desta cumulação no contexto dos danos morais. Por outro lado, esta cumulação pode ser negada pelos tribunais, sob a alegação de que o dano estético está inserido no dano moral. (LOPEZ, 2004, p. 164).
Diante disso, acerca da cumulabilidade do dano moral e do dano estético, colhe-se da ementa e do voto da Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta na Apelação Cível 2008.058501-4, de Itajaí, julgada pela Terceira Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em 31/03/2009:
AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO.
ATROPELAMENTO DE MENOR QUE ESTAVA EM BICICLETA CONDUZIDA POR SUA MÃE JUNTO AO MEIO FIO. MORTE DO FILHO. RESPONSABILIDADE DO RÉU INCONTROVERSA. VÍTIMA SOBREVIVENTE QUE FICOU COM CICATRIZ DECORRENTE DO SINISTRO. DANOS ESTÉTICOS E DANOS MORAIS DEVIDOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE SI. CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM. ARBITRAMENTO ADEQUADO À HIPÓTESE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DOS VALORES.
Não obstante o dano estético subsumir-se ao dano moral, tem-se a possibilidade da cumulação de ambas as indenizações, entendimento pacífico no STJ (Súmula n. 37), desde que uma e outra tenham causas diferentes. [...]
[...] Passando ao dano estético, obtempera frisar que em face da deformidade física visível causada pelo sinistro é cabível também a verba pretendida a título de reparação pelo dano estético, autonomamente considerada em relação àquela que foi admitida por danos morais. [...]
[...] Não obstante o dano estético subsumir-se ao dano moral, tem-se a possibilidade da cumulação de ambas as indenizações, entendimento pacífico no STJ (Súmula n. 37), desde que uma e outra tenham causas diferentes.
[...] Essas causas distintas podem ser claramente verificadas. Enquanto os danos estéticos pretendem uma compensação pela lesão na perna da autora, vitimada no acidente de trânsito, os danos morais servem para amenizar a dor sofrida pelos demandantes em razão da perda de seu filho. [...]26
Desta forma, a cumulação do dano moral e do dano estético é compreendida como danos que geram lesões diversas, devendo ser indenizados separadamente. Assim, compartilhando do mesmo entendimento, posiciona Lopez (2004, p. 165) a respeito da cumulabilidade:
Não só é possível, mas principalmente justa, a cumulação do dano estético com o dano moral por serem dois tipos diferentes de dano morais à pessoa, ou seja, atingem bens jurídicos diferentes. O dano estético (dano físico) é
25
Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
26
dano moral objetivo que ofende um dos direitos da personalidade, o direito à integridade física. Não precisa ser provado, é o damnum in re ipsa. O sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano à imagem social, à nova dificuldade na vida de relação, o complexo de inferioridade na convivência humana.
Constata-se que da ocorrência do dano estético surge a deformação da integridade física, originando assim, uma mudança para pior na imagem do ofendido, por isso, o sofrimento é dobrado, podendo requerer a indenização dupla.
Conforme ensina Cahali (2005, p. 256), “todo dano estético, na sua amplitude conceitual, representa um dano moral, devendo como tal ser indenizado” (grifos no original), porém o dano moral decorrente dos prejuízos à “integridade físico-psíquica” da vítima não se esgota nas repercussões do dano estético que está ligado à deformação permanente.
Ademais, conforme dispõe o artigo 949 do Código Civil de 200227 acerca da indenização por dano estético, este prevê a possibilidade de se indenizar outra lesão que a vítima comprove que sofreu, abrindo assim, a possibilidade de cumular o dano estético com dano moral. (LOPEZ, 2004, p. 166).
Salienta-se, ainda, que “no caso do dano estético há aquele plus negativo que decorre da aparência piorada, o que vem a dificultar a convivência e a aceitação social, justificando- se, assim, a cumulação dos dois tipos de danos morais”. (LOPEZ, 2004, p. 167).
Com os posicionamentos tanto dos tribunais quanto dos doutrinadores acerca da cumulação dos danos estéticos e morais, onde alguns alegam que aquele é espécie deste não podendo haver a cumulação, e outros alegando que os danos causam lesões distintas e por isso a cumulabilidade é possível, para que fossem dirimir dos conflitos a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça sumulou o assunto em 26/08/2009, sendo publicada em 01/09/2009 a Súmula 387, com a seguinte redação: “É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral”.
Em razão disso, o Juiz Saul Steil, relator da Apelação Cível 2006.011881-7, julgada em 10/12/2009 pela Câmara Especial Regional de Chapecó, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, fundamenta a decisão de acordo com a Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
[...] d) Da cumulação dos danos morais com os danos estéticos.
Aduz a apelante/requerida que é indevida e ilegal a cumulação de danos morais com estéticos, eis que caracteriza bis in idem.
Entretanto, razão não lhe assiste, isto porque "O dano estético está ligado à aceitação social do indivíduo marcado por um aleijão, ou qualquer outra alteração física que provoque reação, enquanto que a indenização por dano
27
Artigo 949 do Código Civil de 2002. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
moral objetiva, mais precisamente, a compensação interior da vítima, isto é, um meio de conformá-la em razão do que veio a sofrer e com a convivência que terá em sua lembrança, visto que toda vez que se deparar com as limitações decorrentes do acidente sofrerá intrinsecamente, ainda que sozinha e afastada do convívio humano". (Ap. Cív. n. 2006.009134-6, de Lages, Rel. Des. Mazoni Ferreira, j. em 15/03/2007).
Nesta trilha, os danos estéticos visam compensar as sequelas permanentes. Já os morais, a dor e o desconforto experimentados pelo sinistro, o qual ocasionou a perda de uma parte da perna do autor, assim como, o comprometimento do movimento do tornozelo e punho direito do apelado/autor.
Nos termos da Súmula 387 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato." [...]
[...] Neste ínterim, perfeitamente possível a cumulação dos danos morais com os danos estéticos. [...] (grifos do original)28
Diante da distinção feita entre dano moral e dano estético, e considerando a possibilidade de cumulação entre esses danos tanto pelos doutrinadores e pelos tribunais como sumuladamente pelo Superior Tribunal de Justiça, indispensável a análise da fixação das verbas indenizatórias, sendo que tal estudo será realizado no próximo capítulo, que tratará especificamente da possibilidade de se fixar a indenização de forma autônoma.
28
3 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO: A AUTONOMIA NA FIXAÇÃO DAS