Anteriormente à verificação do conceito de dano moral, é de se analisar as teorias existentes para um exame adequado de tal dano.
Na teoria “negativista” os autores opunham-se com relação à restauração do dano moral, sendo que na “positivista” predominava o interesse em reparar o dano moral causado. (CAHALI, 2005, p. 24).
Do mesmo modo enfatiza Sérgio Gabriel (2007, p. 337):
Outros defensores da corrente “negativista” sustentavam também que ainda que se quisesse reconhecer a existência do dano moral, esse era inindenizável, haja vista que não se podia reparar em dinheiro a dor moral de um indivíduo, pois o dinheiro não traria o status anterior da ofensa.
Por tais razões, mesmo com a ocorrência do dano, a forma de se indenizar (pecuniária), não faria com que o dano moralmente causado fosse recuperado, por entender que o dano moral não é indenizável.
Assim na teoria negativista, a reparação do dano era dominada de modo acirrado, não obtendo êxito em seu conhecimento, exceto “em obras de alguns teóricos do direito e, em sede jurisprudencial, votos vencidos e decisões isoladas”. Para fundamentar acerca da impossibilidade de restaurar o dano moral, o entendimento majoritário argumentava na ausência de conseqüência penosa permanente; na dúvida acerca do direito transgredido; na dificuldade em encontrar o dano moral; na falta de determinar a quantidade de indivíduos prejudicados; na falta de possibilidade de se avaliar em dinheiro o dano causado; na falta de moralidade com relação ao dano causado e o dinheiro e na dimensão do parecer outorgado ao magistrado. (BERNARDO, 2005, p. 88-89).
Diante disso, os que defendiam a corrente negativista não conheciam o dano moral e quando o conheciam alegavam que a reparação não poderia ser feita pelo pagamento de determinada quantia, sob o argumento de que não recuperaria o dano causado.
Com relação à segunda teoria, positivista, esta teve início com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, encerrando-se o debate acerca da possibilidade de se reparar o dano moral, já que foi estabelecida a reparação plena de tal dano. (BERNARDO, 2005, p. 88).
Importante evidenciar que as argumentações utilizadas na primeira teoria foram afastadas pelos que se manifestavam pela reparação do dano moral.
Pondera ainda Santos (2003, p. 92) acerca da segunda teoria que examina a natureza do bem jurídico prejudicado:
A segunda teoria, aquela que considera dano moral a afetação a direitos da personalidade, pode levar o intérprete a considerar que é a adotada no Direito Brasileiro, porque o art. 5°, inc. X, da CF, ao mencionar dano moral, faz expressa referência a alguns dos direitos da personalidade, quando exemplifica a ofensa à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem, como inerentes à existência do dano moral.
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Cícero Camargo Silva (2004, P. 07): Atualmente, é pacífico o entendimento pela integral satisfação do dano moral puro, desatrelado do dano material, como forma de reconhecimento da ampla tutela à moral e à imagem das pessoas físicas e jurídicas, matéria inclusive recepcionada pela Constituição Federal de 1988 (art. 5°, V e X, CF/88).
Corrobora ainda Cahali (2005, p. 53):
Finalmente, a Constituição de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral, estatuindo em seu art. 5°, no item V, que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; e, no item X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Desta forma, com a entrada em vigor do disposto no artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil de 198817, a reparação do dano moral foi estabelecida, independentemente de reflexos nos bens do lesado.
Salienta-se, ainda, que o artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil de 198818 estabelece ao ofendido o direito de resposta compatível com o prejuízo causado, bem como a indenização por danos morais, patrimoniais ou à imagem.
Em vista disso, ficou concretamente firmada a teoria de reparar qualquer dano civil causado, independentemente se no âmbito dos bens ou da personalidade do ofendido, sendo obrigado a ressarcir à vítima todo aquele que vier a lhe causar injustamente um prejuízo. (SILVA, 2004, p. 07).
Seguindo os dispositivos constitucionais, o Código Civil de 2002 em seu artigo 18619 instituiu a conceituação de ato ilícito, como sendo aquele cometido por quem agir ou omitir
17
Artigo 5°, inciso X da Constituição da República Federativa do Brasil. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
18
Artigo 5°, inciso V da Constituição da República Federativa do Brasil. É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
voluntariamente, por ter sido negligente ou imprudente, transgredindo direito e causado dano a outrem, mesmo que unicamente moral.
Em razão disso, não houve mais dúvidas acerca da reparação dos danos morais, haja vista as disposições constitucionais que estabeleceram tal ressarcimento, prevalecendo assim, a corrente “positivista”.
2.1.1 Conceito de dano moral
Partindo para a conceituação de dano moral, pode-se dizer que se caracteriza pela natureza sem fim econômico, sendo configurado quando o ofendido sofre dano no âmbito interno e valorativo, praticado por terceiros como desonrar e agir injuriosamente. (THEODORO, 2009, p. 02).
Menciona Santos (2003, p. 78) acerca do dano moral: “Quando, ao contrário, a lesão afeta sentimentos, vulnera afeições legítimas e rompe o equilíbrio espiritual, produzindo angústia, humilhação, dor etc., diz-se que o dano é moral”.
Cahali (2005, p. 22) confirma esse conceito no sentido de que a “expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial”.
O autor nesse sentido utiliza a expressão patrimônio como bens materiais. Pode-se dizer que o termo patrimônio equivale a soma dos direitos, obrigações e bens. Neste último caso, os bens dizem respeito tanto aos materiais como aos imateriais. No caso do dano moral os bens não materiais é que são atingidos.
Outrossim, salienta Bittar (1992 apud CAHALI, 2005, p. 22):
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
Assim, o dano moral é aquele que lesiona diretamente as sensações do ofendido, não lhe atingindo financeiramente.
Gomes (1978 apud SILVA, 2005, p. 37), entende que:
19
Artigo 186 do Código Civil de 2002. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[...] para definir dano moral com bastante precisão, cumpre distinguir primeiro a lesão ao direito personalíssimo que repercute no patrimônio da que não repercute. Podemos facilmente verificar que é possível ocorrer as duas hipóteses, isoladamente ou ao mesmo tempo. Assim, segundo ele, o atentado ao direito à honra e à boa fama de alguém pode determinar prejuízos na órbita patrimonial do ofendido ou causar apenas sofrimento moral. Por isso, a expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Todavia se ocorre conseqüências de ordem patrimonial o dano deixa de ser extrapatrimonial.
Portanto, o dano moral caracteriza-se apenas quando houver um abalo à moral do ofendido, sendo que se o dano causado for à esfera do patrimônio do ofendido, descaracteriza- se o dano moral, passando a ser dano patrimonial.
Para Maria Celina Bodin de Moraes (2003 apud BERNARDO, 2005, p. 77-78): [...] no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente do prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita do seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a- dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana.
Como se observa, o dano moral é decorrente do abalo aos sentimentos do ofendido, no seu íntimo, devendo ser profundos para que se possam diferenciar dos transtornos do cotidiano.
No entendimento de Irineu Strenger (2007, p. 127) “chama-se dano moral qualquer ato não patrimonial que faça repercutir na esfera da pessoa física ou jurídica conseqüências que afetem sua situação social, comunitária, econômica ou familiar, causando danos avaliáveis segundo o grau e extensão de seus efeitos”.
Diante disso, necessário apenas para caracterizar o dano moral a ofensa à pessoa, não necessitando de afronta ao patrimônio do ofendido.
Corrobora, ainda, Gagliano e Pamplona (2006, p. 55):
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Portanto, constitui o dano moral o prejuízo causado diretamente à personalidade da vítima, transgredindo o aspecto íntimo, não se referindo assim, ao aspecto patrimonial do ofendido.
Partindo para o conceito de patrimônio, salienta Diniz (2007, p. 65) “o patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível”.
2.1.2 Espécies de dano moral
Com relação à classificação do dano moral, Américo Luís Martins da Silva (2005, p. 39) o classifica em dano moral direto e dano moral indireto, sendo este fundado no prejuízo a um interesse relacionado à satisfação dos bens do ofendido, que geram uma diminuição de valor a um bem não patrimonial, como por exemplo, o extravio de um bem com valor afetivo. Já o dano moral direto funda-se no dano a um interesse que visa a reparação de um bem que não integra o patrimônio do ofendido, mas que integra os direitos à personalidade, como a intimidade, a imagem, a vida e etc).
No mesmo turno é o entendimento de Gagliano e Pamplona (2006, p. 67), a respeito da distinção entre o dano moral direto e indireto:
O primeiro se refere a uma lesão específica de um direito extrapatrimonial, como os direitos da personalidade. Já o dano moral indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso, por exemplo, do furto de um bem com valor afetivo ou, no âmbito do direito do trabalho, o rebaixamento funcional ilícito do empregado, que, além do prejuízo financeiro, traz efeitos morais lesivos ao trabalhador. Em suma, o dano moral direto é o que causa lesão à personalidade do ofendido; e o dano moral indireto é aquele que constitui prejuízo aos bens extrapatrimoniais da vítima, decorrentes de um dano ao patrimônio.
No entanto, existe outra classificação para o dano moral. Tereza Ancona Lopez (2004, p. 26), classifica-o em dano moral objetivo e dano moral subjetivo, e conceitua:
1. Danos morais objetivos são aqueles que ofendem os direitos da pessoa tanto no seu aspecto privado, ou seja, nos seus direitos da personalidade (direito à integridade física, ao corpo, ao nome, à honra, ao segredo, à intimidade, à própria imagem), quanto ao seu aspecto público (como direito à vida, à liberdade, ao trabalho), assim como nos direitos de família.
2. Dano moral subjetivo é o pretium doloris propriamente dito, o sofrimento d‟alma, pois a pessoa foi ofendida em seus valores íntimos, nas suas afeições. É o caso do sofrimento dos pais pela perda do filho amado, ou da mulher que se vê abandonada pelo marido. Este tipo de sofrimento integra e é absorvido pelos danos morais à pessoa, mas podem se constituir em dano autônomo, quanto somente a dor está sendo objeto de reparação.
Deste modo, o dano moral objetivo é o que atinge diretamente a integridade da vítima, sendo que o dano moral subjetivo é o que agride os sentimentos do ofendido, por ter sido atingido o seu íntimo.
Sintetiza Maria Celina Bodin de Moraes (2003 apud BERNARDO, 2005, p. 77): Modernamente, no entanto, sustentou-se que cumpre distinguir entre danos morais subjetivos e danos morais objetivos. Estes últimos seriam os que se refeririam, propriamente, aos direitos da personalidade. Aqueles outros “se correlacionariam com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis” [...]. Dessa maneira, acabaram interligando-se as duas teorias antes referidas: tanto será dano moral reparável o efeito não patrimonial de lesão a direito subjetivo patrimonial (hipótese de dano moral subjetivo), quanto a afronta a direito da personalidade (dano moral objetivo), sendo ambos os tipos admitidos no ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto, sob esse entendimento, unidas estão as teorias, já que existirá o dever de reparar o dano moral quando não estiver ligado ao patrimônio, mas tiver ocasionado prejuízo que afeta interiormente o indivíduo.
Diante disso, constata-se que não existe entendimento firmado entre os doutrinadores acerca da classificação dos danos morais, haja vista que alguns classificam como objetivo e subjetivo e outros como direto e indireto.
Contudo, independentemente desta classificação, está pacificado entre a maioria dos doutrinadores a necessidade da existência do dano para ensejar a responsabilidade daquele que causou o dano.