3 INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME
3.1 Progressão de regime e sua constitucionalidade
3.1.3 A questão da progressão nos crimes hediondos
A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XLIII, criou uma nova categoria de crimes, aos quais denominou de hediondos, por considerá-los mais graves, e determinou serem eles inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, remetendo, ainda, à lei ordinária, sua devida regulamentação. Dessa forma, instituiu tratamento mais severo ao réu ou sentenciado, na medida em que determinou procedimento mais gravoso – inafiançabilidade – e proibiu duas formas de extinção da punibilidade – graça e anistia. Excepcionou, portanto, direitos e garantias fundamentais.
Para regular esse dispositivo, foi editada a Lei nº 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos, que, mais do que apontar quais crimes deveriam receber o rótulo da hediondez, vedou o exercício de outros direitos, além dos que já assinalava o Texto Constitucional. Exemplo disso é a regra do art. 2º, §1º, desse diploma, que, ao impor o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, quando da prática dos crimes a essa categoria alçados, acabou por proibir a possibilidade de concessão do instituto da progressão.
Sobre a regra consubstanciada nesse controverso artigo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em Agravo relatado pelo Desembargador Walter Guilherme, assim decidiu:
Pode não ter sido o melhor critério, mas não afronta a Constituição. O legislador ordinário, frente a preceito constitucional de eficácia limitada, individualizou a pena dos autores de crime dessa espécie: a eles não é dado o direito específico de progressão de regime. No mister abrangente de adaptar a pena e regime de cumprimento, este último inegavelmente integrante de um sistema individualizador, de antemão disse de não fazer jus à benesse o agente de crime hediondo.
Deixando o legislador constituinte ao alvedrio do ordinário a incumbência de individualizar a pena, não exorbitou este do comando constitucional se, para certos delitos, interditou a progressão.104
Observa-se que, de acordo com esse entendimento, a Lei dos Crimes Hediondos simplesmente cumpriu a exigência constitucional de individualização da pena. Ou seja, a própria lei seria o instrumento individualizador, o que – com a
104 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo n° 242.627-3/8. 3ª Câmara Criminal.
Agravante: Marcos Antônio da Silva Faustino. Agravado: Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de São Paulo. Relator: Desembargador Walter Guilherme. São Paulo, 10 de fevereiro de 1998.
devida vênia – é um grande equívoco.
Ao dizer que a individualização da pena deve ser regulada por lei, não outorgou o constituinte à legislação ordinária a tarefa de individualização, até mesmo porque individualizar é particularizar, ajustar às peculiaridades, e a lei, por natureza, é generalista, ou seja, regula as situações de maneira geral, o que torna lógica e materialmente impossível sua utilização como instrumento de individualização da execução. Ao assim se expressar, a Carta Política tão-somente conferiu à lei infraconstitucional a tarefa de fornecer aos magistrados os mecanismos para que – estes sim – procedam à atividade individualizadora.
Admitir-se a individualização in abstracto – ou seja, realizada pela própria lei, sem necessidade de intervenção judicial que a ajuste de acordo com o caso concreto – implicaria transformá-la numa espécie de delegação em branco ao legislador, o que a descaracterizaria como garantia fundamental, retirando seu caráter substancial. Lei não individualiza, apenas serve de baliza norteadora da individualização a ser realizada mediante a atividade judicial.
Tendo isso em vista, é fácil perceber que a Lei nº 8.072/90, ao proibir a progressão de regime, não individualizou a pena dos condenados por crimes hediondos. Pelo contrário, não só desvirtuou a garantia da individualização – generalizando o que deve ser individualizado –, como terminou por impedir sua realização, uma vez que a progressão é dela um desdobramento necessário. Não é outro o entendimento de Carmem Sílvia Moraes de Barros:
Em que pesem as vozes em contrário, é obvio que, ao impedir a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos inviabiliza a individualização da pena na execução penal e contraria o preceito constitucional que garante o direito à pena individualizada.105
No mesmo sentido pronuncia-se Maria Lúcia Karam, para quem:
[...] a imposição de um regime único e inflexível para o cumprimento de pena privativa de liberdade, com vedação de progressividade em sua execução, atinge o próprio núcleo do princípio individualizador, assim indevidamente retirando-lhe eficácia, assim, indevidamente diminuindo a razão de ser da norma constitucional que assentada no inciso XLVI do art. 5º da Carta de 1998 o preconiza e garante.106
105 apud VEIGA, Marcio Gai. Op. cit.
É bem verdade que o preceito constitucional do art. 5º, inciso XLIII, não prescinde de intercalação da lei comum, não obstante, não é dado a esta exorbitar da competência que o constituinte lhe dispensou, como o fez. Senão vejamos.
É notório que norma constitucional que cerceia direitos ou garantias
fundamentais deve ser interpretada restritivamente pelo legislador ordinário,107 bem
como que a norma regulamentar não pode ultrapassar os limites da norma reitora. A Lei dos Crimes Hediondos, ao inviabilizar a progressão, instituiu vedação de garantia fundamental não contemplada no dispositivo constitucional que trata dos crimes hediondos, ampliando inadequadamente o rol de restrições. O Ministro Marco Aurélio, da Suprema Corte, muito bem acentuou essa impropriedade, ao asseverar que:
Há de se considerar que a própria Constituição contempla restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei n. 8.072/90 e dentre elas não é dado encontrar a relativa à progressividade de regime de cumprimento de pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – art. 5º - afasta, tão-somente, a fiança, a graça e a anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a individualização da pena.108
É indiscutível que a Carta Constitucional considerou os crimes hediondos como delitos de maior reprovabilidade, merecedores de um tratamento mais enérgico. Em vista disso, nada mais natural e razoável do que o legislador ordinário, a quem incumbiu a regulamentação do art. 5º, inciso XLIII, imprimir regras mais severas para o cumprimento da pena pela prática dessa nova categoria de crimes. O que é censurável e terminantemente inaceitável é que a lei infraconstitucional imponha restrições que importem em desrespeito a direitos e garantias assegurados pela Constituição. Mais intolerável ainda quando essa restrição é de caráter penal e implica privação da liberdade individual sem autorização constitucional, como ocorre
Oséas de Campos. Paciente: Oséas de Campos. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 23 de fevereiro de 2006. Diário da Justiça, 1° set. 2006.
107 Canotilho, citado no voto proferido pelo Min. Cezar Peluso no Habeas Corpus nº 82.959, ensina
que “[...] sob reserva de lei restritiva não se poderão englobar outros direitos salvo os autorizados pela Constituição.” Em outras palavras, isso significa que o legislador deve “[...] sempre procurar nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício de sua competência de restrição de direitos, liberdades e garantias [...].”
108 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Habeas Corpus n° 69.657. Pleno. Impetrante: Arnaldo
Pires Ramos. Pacientes: Mauro Tenório de Albuquerque e outro. Coator: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 18 de dezembro de 1992. Diário da Justiça, 18 jun. 1993.
na questão sob enfoque.
No sentido de que havia outras maneiras de tornar mais rigorosa a pena para os condenados por crimes hediondos e assemelhados é a lição de João José Leal, o qual sugere que, para tanto:
[...] seria suficiente aumentar o período mínimo de um sexto da pena e fixar outros requisitos de ordem objetivo-subjetiva para que a progressão ao regime semi-aberto pudesse ser concedida ao condenado pelo juiz da execução. Embora mais rigorosa, esta seria uma mudança muito menos traumática e ortodoxa, que não afrontaria o princípio da individualização da pena privativa de liberdade.109
Observa-se, assim, tratar-se de regra não apenas inadmissível – por carecer de respaldo constitucional – mas também desnecessária, pois o legislador ordinário tinha à sua disposição outros meios, menos gravosos e mais eficazes, para agravar a resposta punitiva infligida aos autores dos crimes rotulados de hediondos. Tanto isso é verdade que, há 11 (onze) anos, o próprio Governo Federal
encaminhou ao Congresso projeto de lei110 que instituía uma nova categoria
criminosa – os crimes de especial gravidade – e determinava que após o cumprimento de metade da pena poderia ser concedida progressão de regime. A Exposição de Motivos assim asseverava:
Essa proposta, transformada em lei, permitirá o tratamento rigoroso desses crimes, que se irradiará para todo o sistema, seja na aplicação da pena, seja na sua execução, sem contudo inviabilizar a progressão.
... O Projeto, em resumo, estabelece como nítida orientação de Política Criminal, tratamento penal mais severo para os crimes nele referidos mas permite, por outro lado, que esse tratamento se ajuste ao sistema progressivo de cumprimento de pena, instituído pela reforma de 1984, sem o qual torna-se impossível pensar-se em um razoável ‘sistema penitenciário’. Se retirarmos do condenado a esperança de antecipar a liberdade pelo seu próprio mérito, pela conduta disciplinada, pelo trabalho produtivo durante a execução da pena, estaremos seguramente acenando- lhe, como única saída, a revolta, as rebeliões, a fuga, a corrupção.[sic] (grifo nosso)
Desta feita, resta evidente que a fórmula abstrata do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, que veda a progressão não se compatibiliza – também – com o princípio da proporcionalidade, uma vez que o legislador dispunha de recursos eficazes menos lesivos aos direitos fundamentais e deles não lançou mão. Em vez disso,
109 apud PIAZZON, Rafael Antônio. A progressão de regime em crime hediondo. Disponível em:
<http://www.cdr.unc.br/cursos/Direito/Rafael.doc> Acesso em: 30 out. 2006.
preferiu – em política criminal de caráter marcadamente simbólico – um meio mais oneroso à liberdade individual, e que afronta um sem número de garantias constitucionais, simplesmente porque queria acalmar a insatisfação da população diante dos altos índices de violência; população essa que, influenciada pelos meios de comunicação, acreditava que o agravamento da pena e a supressão de garantias ao acusado reduziriam a criminalidade, o que não é verdade. Tratou essa norma o condenado por crimes taxados de hediondos não como cidadão, mas como inimigo desmerecedor de tratamento digno e humano, voltado à sua ressocialização.
É de se perceber que a regra que impõe o cumprimento da sanção penal em regime integralmente fechado confere à pena caráter exclusivamente expiatório e retributivo, indo de encontro frontal à moderna concepção ressocializadora –
albergada pela Lei de Execução Penal e pelo Pacto de São José da Costa Rica,111 e
garantida pela Constituição – bem como aos princípios da dignidade da pessoa humana e da humanidade, uma vez que punir só por punir, sem uma finalidade justa, é cruel e desumano.
Mais que isso, a pena aplicada com finalidade meramente retributiva é um desserviço à própria sociedade, na medida em que não exerce nenhuma influência psicológica positiva no condenado, inviabilizando, desse modo, sua reinserção no meio social. É impossível preparar para o convívio social um indivíduo condenado a ficar durante todo o cumprimento da pena em regime fechado. O isolamento por completo não traz benefício algum, pelo contrário. Como já advertia Fiodor Dostoiévski, em sua obra Memórias da Casa dos Mortos, de 1860:
O presídio e os trabalhos forçados não fazem mais do que fomentar o ódio, a sede dos prazeres proibidos e uma terrível leviandade de espírito no presidiário. Estou convencido de que, com o famoso sistema celular, apenas se obtêm fins falsos, enganosos, aparentes. Esse sistema rouba ao homem a sua energia física, excita-lhe a alma, debilita-lhe, intimida-lha, e depois apresenta-nos uma múmia moralmente seca, um meio louco, como obra da correção e do arrependimento.112
111 De acordo com o Min. Cezar Peluso: “Independentemente do grau hierárquico que na escala
nomológica se atribua aos dispositivos oriundos de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil – refiro-me ao significado do disposto no §2º do art. 5º da Constituição Federal - , o fato é que a norma é posterior à Lei nº 8.072/90 e se mostra de todo incompatível com seu art. 2º, §1º, em sendo evidente que a proibição da progressão de regime impede a reforma e a readaptação social dos condenados.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 82.959/SP. Op. cit.)
112 Texto retirado do voto proferido pelo Ministro Nilson Naves no julgamento, pela 6ª Turma do
É evidente a incoerência de uma regra que, num sistema punitivo orientado para a reinserção social do recluso como é o nosso, inviabiliza – desmedida e desproporcionalmente – qualquer possibilidade de ressocialização. Sem a possibilidade de progredir ao regime semi-aberto e, posteriormente, ao aberto, perde o condenado o direito a freqüentar cursos profissionalizantes e de dedicar-se ao exercício de atividade laborativa fora do ambiente do presídio, o que constitui fator primordial no processo reeducacional, uma vez que diminui os efeitos do fenômeno da estigmatização do egresso.
Se a Constituição Federal, diploma que se sobrepõe hierarquicamente a todas as normas do ordenamento jurídico, implicitamente imprime à pena uma finalidade social, e se pressupõe a regenerabilidade de toda pessoa que se encontra em regime de cumprimento de condenação penal – tanto que proíbe a pena de morte e o aprisionamento em caráter perpétuo –, como explicar a existência da regra do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90?
Individualização da pena, dignidade da pessoa humana, humanidade, proporcionalidade: todos esses princípios restaram conspurcados, como vimos. Não foi outra a sorte do princípio da isonomia, também seriamente afetado. É que a não concessão do benefício executório da progressão aos condenados por crimes tipificados como hediondos não resulta de avaliação de suas particularidades no curso da execução que a aconselhem. Em outras palavras, não é da verificação de mau comportamento do condenado no curso da execução ou da constatação de sua periculosidade que resulta essa proibição, mas do fato de que o delito praticado consta no rol do art. 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos. Ainda que o condenado seja primário, tenha bons antecedentes, demonstre condições de ressocialização e não seja considerado perigoso, se o crime por ele praticado estiver tipificado como hediondo, deverá sujeitar-se à longa jornada no cárcere, sem direito a progredir de regime. Daí o absurdo de que o condenado por fornecer gratuitamente um cigarro de maconha a outrem – fato que configura tráfico ilícito de entorpecentes, que é assemelhado aos crimes hediondos – e o traficante que distribua vários caminhões de entorpecentes devem se submeter a idêntico tratamento, muito embora o desvalor de suas condutas seja desarrazoadamente incomparável.