3 INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME
3.3 Declaração de inconstitucionalidade do art 2º, §1º, pelo Supremo
3.3.1 Controle de constitucionalidade
A idéia de um sistema de controle de constitucionalidade está intimamente ligada à de supremacia que a Lei Fundamental exerce sobre o ordenamento jurídico como um todo. Controlar a constitucionalidade nada mais é do que analisar a compatibilidade – formal e material – de uma lei ou ato normativo com a Constituição, para, desse modo, impedir que norma que lhe contrarie subsista no mundo jurídico.
Ao tratar sobre o controle de constitucionalidade, Alexandre de Moraes o apresenta como sendo uma:
[...] garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.119
Em nosso país, esse controle é feito pelos órgãos que integram o Poder Judiciário, e pode ser realizado por duas vias distintas: via de exceção (ou controle difuso de constitucionalidade) e via de ação (ou controle concentrado).
O controle concentrado é realizado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal – órgão ao qual incumbe a guarda precípua da Constituição. Esta via se presta para a análise de lei em tese através da denominada ação direta de inconstitucionalidade (ADI), cuja interposição só pode ser feita pelos legitimados
taxativamente enumerados no art. 103, da Constituição Federal.120 A declaração,
119 MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 578.
neste caso, tem eficácia contra todos – erga omnes –, e vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública, nos termos do art. 102, §2º, do Diploma Constitucional.
Por seu turno, o controle difuso de constitucionalidade pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal, à vista de um caso concreto. Aqui, a declaração não é o objetivo principal da lide, mas um mero incidente necessário para seu deslinde, e seus efeitos, que são retroativos – ex tunc –, restringem-se tão-somente às partes, não havendo desse modo, por óbvio, que se falar em efeito vinculante.
Dada a necessidade essencial de se zelar pela adequação de todas as normas que compõem o ordenamento jurídico ao Texto Constitucional, o juiz ou tribunal, ao deparar, no caso concreto, com lei ou ato normativo que entenda afrontar a Magna Carta, não só pode como deve declarar sua constitucionalidade incidentalmente.
Era justamente com base nesse poder-dever que alguns juristas e uns poucos tribunais, por entenderem ser inconstitucional a regra que resta contemplada no art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, afastavam sua aplicação, para permitir aos condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados que progredissem de regime.
3.3.2 Habeas Corpus nº 82.959-7/SP
Tivemos a oportunidade de ver, no capítulo segundo, que, não obstante a existência de louváveis decisões que apontavam a inconstitucionalidade da imposição de regime integralmente fechado, estas quase sempre eram reformadas pelas instâncias superiores. Até mesmo porque a última palavra, quando se cogita de matéria constitucional, é do Supremo Tribunal Federal, Corte que, desde a promulgação da Lei dos Crimes Hediondos, manteve-se firme no sentido de ser constitucional a regra que inviabilizava a progressão.
Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Assim permaneceu o entendimento do Pretório Excelso por dezesseis longos anos, mesmo após o advento da Lei de Tortura – que admitiu a progressão para este crime, assemelhado a hediondo –, até que, em sessão plenária realizada no dia 23 de fevereiro de 2006, a Suprema Corte, ao julgar o Habeas Corpus nº 82.959/SP, decidiu pela primeira vez ser inconstitucional a regra da Lei nº 8.072/90 que previa o regime fechado como integral.
Por seis votos a cinco – maioria apertada –, prevaleceu a tese sustentada pelo relator, Ministro Marco Aurélio, que foi acompanhado por Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Eros Grau e Sepúlveda Pertence. Foram votos vencidos os Ministros Carlos Velloso – que, em antecipação de voto, levantou a divergência –, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim.
De acordo com a tese vencedora, não pode o legislador ordinário restringir direitos sem autorização constitucional, tal e qual o fez na Lei de Crimes Hediondos quando – ao impor regra fixa que impedia a particularização, caso a caso, da pena imposta ao condenado – impediu a realização da individualização na fase de execução da pena, violando o disposto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Defendeu-se que o instituto da progressão de regime, embora não conste da redação do Texto Constitucional, finca raízes em sua vontade objetiva, bem como que a imposição de regime fechado integral, por constituir tratamento desumano e cruel, afronta os princípios da dignidade da pessoa humana e da humanidade, e imprime à sanção penal caráter meramente retributivo, inviabilizando a harmônica integração social do condenado.
Em seu voto, o Ministro Carlos Ayres Brito brilhantemente assinalou que: [...] tudo sugere ter-se por inconstitucional um regime carcerário que não reduza o seu teor de severidade à medida que o prisioneiro vá respondendo às normas de disciplina interna com a melhoria do seu próprio (dele, encarcerado) temperamento e caráter. Com a redução do seu potencial de periculosidade. Visto que todo regime penitenciário de cumprimento da sanção penal deve operar como verdadeiro espelho de cristal, a refletir, sem distorção, o personalizado modo como o prisioneiro passe a responder às normas intramuros que lhe são impostas. Raciocínio – ainda uma vez, enfatize-se – extraído do inelimitável caráter educativo da pena [...].121
Por fim, também é oportuno mencionar que a decisão criticou a utilização – retórica e simbólica –, por essa lei, de penas mais rígidas como solução suficiente para combater a criminalidade, entendendo que muito mais eficaz do que desestimular a conduta socialmente indesejável pelo castigo é estimular a que é socialmente desejável mediante prêmio ou recompensa, como ocorre no instituto da progressão.
O Tribunal, por unanimidade, fez questão de explicitar que a decisão plenária não geraria conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas à data de seu proferimento, e que esta – a decisão – apenas afastava o óbice à progressão – o que, em outras palavras, significa dizer que o regime fechado deixava de ser integral para ser apenas inicial –, devendo o magistrado competente apreciar, caso a caso, a existência dos requisitos que autorizam sua concessão.
3.3.3 Alcance da declaração
Por se tratar de decisão tomada em sede de controle difuso de constitucionalidade, a aplicação do novo entendimento restringia-se às partes envolvidas no processo, ou seja, sua eficácia era inter partes, podendo, no entanto, ser estendida a todos – com efeito somente para a frente, ou seja, ex nunc – se o Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso X, suspendesse a execução do artigo declarado inconstitucional.
Ademais disso, não vinculava os demais órgãos do Poder Judiciário a adotarem a tese da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº8.072/90, os quais podiam continuar indeferindo a progressão, por reputarem constitucional a norma que a inviabilizava.
Não obstante, boa parcela da doutrina – liderada por Luiz Flávio Gomes –,
por defender a existência do fenômeno da abstrativização122 do controle difuso de
122 Os que defendem a existência desse fenômeno, e a conseqüente necessidade de extensão a
todos da decisão do Habeas Corpus n° 82.959 – tomada em sede de controle difuso – ar gumentam que: a) a decisão foi tomada pelo Tribunal Pleno, que é o órgão competente para o julgamento na via concentrada; b) a discussão da matéria – progressão de regime em crimes hediondos – foi feita
constitucionalidade, compreendia que a decisão tomada no âmbito do Habeas
Corpus nº 82.959-7 tinha eficácia erga omnes e efeito vinculante.
Em sentido semelhante era o entendimento do Ministro do Supremo Gilmar Ferreira Mendes, para quem a identidade entre as finalidades e os procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado não legitima o estabelecimento de distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas nessas vias. A suspensão da lei pelo Senado – segundo ele – visa apenas conferir publicidade à decisão da Suprema Corte, não sendo necessária para assegurar que ela seja aplicada ou que gere efeito vinculante. Foi em razão disso que o Ministro julgou procedente a Reclamação nº 4335, ajuizada pela Defensoria Pública da União contra decisão de juiz que, por entender que a declaração de inconstitucionalidade no Habeas Corpus nº 82.959 não tinha eficácia erga omnes nem efeito vinculante, deixou de avaliar o pedido de progressão de 10 condenados.
3.4 Lei nº 11.464/07
Após a histórica decisão tomada no âmbito do Habeas Corpus nº 82.959- 7, além da discussão que se travou quanto ao seu alcance (se inter partes ou erga
omnes), surgiu fundamentada preocupação – que, inclusive, foi manifestada pelo
Ministro Carlos Ayres Britto em seu voto –, em se definir, para os crimes hediondos, um interstício diferenciado distinto do fixado pelo art. 112 da Lei de Execução Penal – que é de 1/6 (um sexto) –, para evitar tratamento jurídico igual para situações ontologicamente desiguais.
Tendo isso em vista, uma série de projetos de lei (PLs) foram apresentados à Câmara dos Deputados, a fim de adequar a Lei dos Crimes Hediondos à decisão da Suprema Corte. E, mais uma vez, não demorou muito para que uma lei fosse aprovada, conferindo nova redação ao art. 2º, §1º, deste diploma legal: em 28 de março do ano em curso, foi sancionada a Lei nº 11.464/07, que se
abstratamente, com abstenção dos ingredientes ou características personalíssimas do caso concreto; e c) os Ministros consignaram expressamente que a decisão não teria efeitos retroativos.
prestou a esse desiderato.
A nova lei surgiu do PL nº 6.793/06, elaborado pelo Ministério da Justiça, e enviado em 23 de março de 2006 ao Congresso Nacional, onde tramitou em regime de urgência. Senão vejamos a redação original deste projeto:
Art. 1º O art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2º ... II – fiança
§1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
§2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento e um terço da pena, se o apenado for primário, e de metade, se reincidente.
[...]”.123
Observa-se que o regime fechado, antes integral, passaria a ser – de acordo com esse projeto – tão-somente inicial, e que o prazo mínimo adotado para a concessão do benefício da progressão aos condenados por crimes hediondos seria de um terço para os réus primários – ou seja, o dobro do prazo estabelecido pela Lei de Execução Penal –, e metade para os reincidentes. Na Exposição de Motivos desse projeto, explicou-se que:
Esse aumento dos prazos para progressão de regime responde à necessidade de estabelecer tratamento mais severo para os crimes definidos como hediondos ou a ele equiparados. Contudo, procura-se também equilibrar a proporção de tempo de pena cumprido em cada um dos regimes prisionais, tendo por base o critério temporal já fixado pelo legislador ordinário para o livramento condicional, que é de dois terços da pena (inciso V do art. 83 do Código Penal, acrescentado pela Lei n. 8.072, de 1990). Assim, o condenado por crime hediondo necessariamente124 passará pelos dois regimes prisionais mais severos – fechado e semi-aberto – antes de poder obter o livramento condicional.
Essa nos parece a melhor solução a ser adotada pelo legislador: fixar os prazos de modo a que possa o condenado, por seu mérito, passar pelos regimes semi-aberto e aberto. Todavia, não foi esse o interstício diferenciado que o novo diploma legal instituiu. Em decorrência de substitutivo apresentado pela Câmara dos Deputados, e aprovado tanto nesta Casa Legislativa quanto no Senado Federal – que não propôs nenhuma nova alteração –, a redação conferida pela Lei nº
123 BRASIL. Portal da Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>
Acesso em: 15 de jul. 2007.
124 O termo ‘necessariamente’ não foi bem empregado, porque, na verdade, só o condenado primário
poderá passar por esses dois regimes, e, ainda, se for demonstrado o seu bom comportamento quando do pedido da progressão.
11.464/07 ao novo §2º, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, foi a seguinte: A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.125
Desta feita, o condenado por crime hediondo deve cumprir pelo menos 40% da pena em regime fechado, se primário, e 60%, se reincidente. Tendo considerado o legislador brando demais o prazo mínimo de um terço proposto pelo projeto, decidiu aumentá-lo, cometendo o velho e renitente equívoco de pensar que leis mais duras são o remédio para a contenção da criminalidade.
Ressalte-se, por oportuno, que embora a nova lei não faça menção à necessidade, para a concessão da progressão, de realização de exame criminológico – cuja exigência não consta mais da redação do art. 112 da Lei de Execução Penal –, nada obsta que o juiz, caso repute ser ele necessário, o requisite fundamentadamente, pois, segundo entendimento fixado no Habeas Corpus nº 86.631, esse exame não foi abolido do sistema jurídico brasileiro, simplesmente sua exigência, que era obrigatória, passou a ser facultativa.
125 BRASIL. Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007. Dá nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072, de 25
de julho de 1990, que dispõe sobre crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal.
CONCLUSÃO
Embora a sanção penal seja tão antiga quanto a própria humanidade, a privação da liberdade como pena é criação recente do Direito Penal, tendo surgido apenas no século XVII, como forma de racionalizar e humanizar a aplicação da resposta punitiva estatal. Dessa tentativa de racionalização e humanização é que se atribuiu à pena, em sua evolução histórica, finalidade não apenas retributiva, mas também de reintegração social; de igual modo, procurou-se aprimorar os sistemas penitenciários vislumbrados para seu cumprimento, o que culminou com o sistema progressivo, o mais adequado para a consecução desta finalidade.
Não foi, portanto, à toa que o Código Penal e a Lei de Execução Penal adotaram esse sistema para o cumprimento das penas privativas de liberdade. Como bem acentuou Franco, não se trata de uma fórmula vazia e inconseqüente, pelo contrário. Estes dois diplomas, ao assim procederem, nada mais fizeram do que optar pelo que há de mais moderno e mais adequado a um Estado Democrático de Direito como é o nosso, o que a própria evolução da resposta penal demonstra.
A Lei dos Crimes Hediondos, ao inviabilizar – em seu art. 2º, §1º – a concessão do benefício da progressão, na tentativa infrutífera de diminuir os índices de criminalidade, olvidou a justificativa histórica e social que aconselhou sua adoção por nosso ordenamento, e acabou por atentar contra a própria Constituição Federal.
É que, embora o texto da Lei Fundamental não determine expressamente que a progressão de regime deve ser assegurada a todos os condenados, a sua interpretação lógico-sistemática – em específico a dos princípios da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana, da humanidade, da igualdade e da proporcionalidade – conduz à conclusão de que este instituto se trata de uma garantia constitucional. Também decorre desta mesma interpretação que a pena deve ser aplicada com finalidade social.
Ora, em sendo assim, o que se observa é que a Lei nº 8.072/90 perpetrou uma série de violações à Constituição, pois, ao obstar a progressão, não só desrespeitou essa garantia – atentando contra uma série de princípios constitucionalmente albergados –, como também inviabilizou a possibilidade de se
imprimir à pena uma finalidade social, convertendo-a em mera expiação retributiva, despida de qualquer finalidade que não o castigo do infrator.
Desde a promulgação desse diploma legal – em 1990 – até o ano de 2006, muita controvérsia foi gerada pela regra do art. 2º, §1º. Os que defendiam sua inconstitucionalidade utilizavam como maior argumento o fato de que esta norma impedia a individualização, por ser a progressão um desdobramento necessário dela durante a execução. Já os adeptos da tese da inconstitucionalidade – que durante dezesseis anos foram maioria –, liderados pelo Supremo Tribunal Federal, aduziam que este mesmo dispositivo nada mais fez do que individualizar a pena dos condenados por crimes rotulados de hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que remete à legislação ordinária a regulamentação da individualização.
Com a devida vênia, não assistia razão a essa última corrente, pois lei não individualiza, apenas serve de baliza norteadora da atividade individualizadora a ser realizada pelo juiz. Ademais disso, não é dado ao legislador ordinário exorbitar de sua competência regulamentar e, assim, acabar por desvirtuar e impedir a realização daquilo que, mediante regulamentação, deveria assegurar. Se um jardineiro é contratado para cuidar de um jardim, o que dele se espera é que regue as plantas, corte a grama e pode as árvores, e não que arranque toda a vegetação
para plantar o que bem entender.126
Tendo em vista tudo isso, mais do que bem-vinda foi a mudança de posicionamento da mais alta Corte de nosso país, que declarou – em 23 de fevereiro de 2006, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.959 – inconstitucional o óbice à progressão instituído pelo art. 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos. Ainda que o alcance dos efeitos desta declaração – que se deu em controle difuso – tenham sido bastante discutidos, ela foi de extrema importância, porque não só influenciou uma série de juízes e tribunais a esposarem o mesmo entendimento, como criou o contexto para que o legislador ordinário alterasse a redação deste artigo (Lei nº 11.464/07), deixando de prever o regime fechado como integral.
126 CABETTE. Eduardo Luiz Santos. Crimes Hediondos e Progressão de Regime com a Lei nº
11.464/07. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/100407a.pdf.> Acesso em: 02 jul. 2007.
Ao contrário do difundido pela mídia, a possibilidade – agora existente – de concessão do benefício da progressão aos condenados por crimes hediondos não significa abrir as portas da cadeia e colocar milhares de criminosos nas ruas, porque somente os reclusos que cumprirem o prazo mínimo e que demonstrarem mérito para tanto é que a ele farão jus. O que se fez foi apenas corrigir um absurdo jurídico que por dezesseis longos anos se fez presente em nossa legislação, quebrantando a unidade de nosso ordenamento, por desconsiderar princípios tão caros ao Estado Democrático de Direito.
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