A recolha de prova: algumas questões práticas

Apesar dos esforços que têm sido feitos a nível nacional e internacional em matéria de investigação deste tipo de criminalidade, continuam a ser muitas as dificuldades de investigação. António José André Inácio33_{, elenca várias dificuldades na investigação deste tipo}

de criminalidade: - dificuldades intrínsecas, que resultam da grande especialização desta criminalidade, da complexidade de meios empregues e do perfil preparado dos seus autores; -

dificuldades técnicas, pela sofisticação dos esquemas financeiros e pela utilização de vários

ordenamentos jurídicos; - dificuldades legais, pela ausência de facilitação da obtenção da prova; - dificuldade sociais, atento o facto de, geralmente, os indivíduos envolvidos estarem bem posicionados socialmente; - dificuldades externas resultantes de pressões e lobbies que podem condicionar os intervenientes na investigação.

Para obviar a algumas destas dificuldades, foi criado no Ministério Público o Núcleo de Apoio Técnico34 _{e na Polícia Judiciária encontramos a Direcção Central de Investigação e Combate à}

Criminalidade Económico Financeira, a Direcção Central de Combate ao Banditismo e a Unidade de Informação Financeira, com competências específicas em matéria de criminalidade económico-financeira.

Na investigação criminal do crime de branqueamento, a palavra de ordem é cooperação internacional, que tem tido directa influência em vários níveis. Destaca-se ainda a definição de regimes especiais de recolha de prova, de quebra de segredo profissional e de perda de bens a favor do Estado, a que acresce a criação das Unidades de Informação Financeira e a introdução de medidas para limitar a recusa de prestação e auxílio judiciário mútuo.

No plano interno, a cooperação judiciária internacional em matéria penal está regulada na Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto. No entanto, nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 1, deste diploma, a sua aplicação restringe-se aos casos de falta ou insuficiência de tratados, convenções ou acordos internacionais que vinculam Portugal nesta matéria.

Resulta do artigo 18.º da Convenção de Palermo que os Estados Partes deverão prestar

reciprocamente todo o auxílio judiciário possível no âmbito de investigações, processos e procedimentos judiciais relativos às infracções previstas na Convenção, enunciando o n.º 3

desta norma as diligências que podem ser solicitadas. Revela-se de grande importância o disposto no n.º 8 do referido artigo 18.º que proíbe os Estados Partes de recusar o auxílio invocando o sigilo bancário. Daqui resulta que as legislações nacionais deverão ser alteradas no sentido de se coadunarem com esta exigência.

33 _{A criminalidade do colarinho branco, considerações sobre a sua repressão, prevenção e combate, in Revista} da Policia e Justiça, 2004, III Série, n.º especial, pág. 140.

34 _{Núcleo de Assessoria Técnica (NAT) - previsto no artigo 49.º do Estatuto do Ministério Público e criado} pela Lei 1/97, de 16 de Janeiro, funciona na dependência orgânica da Procuradoria-geral da República. Compete-lhe exercer funções de assessoria e consultoria técnica em matéria de natureza económica, financeira, bancária, contabilística e de mercado de valores mobiliários, gozando de autonomia técnico- científica. A intervenção do NAT depende de solicitação expressa de qualquer magistrado do Ministério Público.

Os pedidos de auxílio judiciário revestem, em regra, a forma de cartas rogatórias35_{, através}

das quais se pretende obter a realização de diligências num país estrangeiro.

Em regra, a actividade de branqueamento envolve a circulação das vantagens ilicitamente obtidas por vários ordenamentos jurídicos como forma de dissimular a sua origem ilícita. Em muitos dos casos são utilizadas sociedades sedeadas em paraísos fiscais (offshores), tornando- se necessária a colaboração das entidades judiciárias daqueles países para a obtenção dos elementos de prova necessários.

Relativamente às empresas offshore, a principal dificuldade é determinar o respectivo

Ultimate Beneficial Owner (UBO)36_{. Neste caso, é muito importante indicar na carta rogatória}

o número da conta bancária, uma vez que geralmente a conta é titulada por uma empresa

offshore e não pelo agente do crime de branqueamento. Assim, na posse do número da conta

bancária, o Ministério Público poderá pedir os documentos locais identificativos da sociedade, nomeadamente o Certificate of Incorporation, Power of Attorney ou Memorandum of

Association, que permitirão fazer a ligação entre a empresa offshore e o agente do crime.

Contudo, os contratos de criação das sociedades offshore são quase sempre iguais, não contendo a identificação do beneficiário efectivo, informação que apenas se consegue através dos documentos atrás referidos.

A Circular da PGR n.º 4/2002, de 1 de Março, contém as informações e orientações sobre os procedimentos a observar na emissão de cartas rogatórias, sendo conveniente consultar o Guia de Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal e, sempre que necessário, solicitar a intervenção do Gabinete de Documentação e Direito Comparado (GDDC)3738_.

No âmbito da União Europeia revela-se de grande importância o papel da Eurojust39 _{e das}

Equipas de Investigação Conjunta, cuja criação foi prevista pela Decisão-quadro n.º 2002/465/JAI do Conselho, de 13 de Junho, e que estão consagradas no direito interno no artigo 145.º-A da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto. A Circular da PGR n.º 1/2012 determina os procedimentos a adoptar quando os magistrados do Ministério Público entendam ser conveniente a criação de uma equipa de investigação conjunta40_.

Note-se que, no âmbito da prevenção e repressão do branqueamento de capitais é possível um contacto directo entra as UIF dos diversos Estados, podendo obter-se informações bancárias, fiscais ou patrimoniais, conforme as competências dessa unidade em cada Estado.

35 _{As cartas rogatórias são um mandado conferido por uma autoridade judiciária de um país a uma autoridade} judiciária estrageira para, em seu nome, proceder a um ou mais actos especificados no mandato, cfr. Euclides Dâmaso Simões, A importância …, cit., pág. 445.

36 _{A Lei n.º 25/2008 define no seu artigo 2.º, alínea 5) beneficiário efectivo como a pessoa singular por conta} de quem é realizada uma transacção ou actividade ou que, em última instância, detém ou controla o cliente. 37 _{Funciona na dependência da Procuradoria-Geral da República, estando as suas competências definidas no} artigo 48.º do Estatuto do Ministério Público e no artigo 161.º da Lei n.º 144/99, de 31 de Agosto.

38 _{Relativamente ao cumprimento de cartas rogatórias consultar a Circular da PGR n.º 6/04, de 23 de Março.} 39 _{A Circular da PGR n.º 5/04, de 18 de Março designa o correspondente nacional da Eurojust. Sobre a Eurojust} consultar http://www.pgr.pt/Portugues/Instancias_Eu_Int/eurojust.html.

40 _{Sobre a criação de equipas de investigação conjunta,} http://www.pgdlisboa.pt/novidades/files/novidade_322.pdf.

O sigilo bancário41_{, regulado nos artigos 78.º e seguintes do Regime Geral das Instituições de} Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, é uma das principais características da relação contratual entre o banco e os seus clientes, protegendo informação relativa à sua situação económica, tutelando assim o direito à reserva da intimidade da vida privada dos clientes bancários.

Contudo, o seu alcance vem sendo contestado, na medida em que o sistema financeiro é o principal veículo utilizado para a prática do crime de branqueamento, através de sucessivas transferências entre instituições bancárias de diversos países, de preferência onde o sigilo bancário seja mais forte para dificultar a descoberta da origem do capital. Assim, assume grande relevância a colaboração das entidades financeiras com as autoridades judiciárias, razão pela qual o legislador nacional, seguindo as directrizes internacionais, restringiu o dever de segredo bancário em nome da prevenção e repressão do branqueamento de capitais, estabelecendo um regime especial de quebra de sigilo bancário42_.

A Lei n.º 25/2008 prevê no seu artigo 18.º um dever de colaboração às entidades sujeitas, no âmbito do qual estas devem cooperar com o DCIAP, a UIF, o Ministério Público ou com as autoridades com competência para fiscalização do cumprimento dos deveres, sempre que tal lhes seja solicitado43_{, garantindo o acesso directo a informações e apresentando documentos e}

registos. Acrescenta o artigo 20.º que as informações prestadas de boa fé não constituem a violação de qualquer dever de segredo.

Relativamente às entidades financeiras abrangidas pelo RGICSF, a limitação ao dever de segredo prevista no artigo 20.º da Lei n.º 25/2008 subsume-se na excepção prevista no artigo 79.º, n.º 2, alínea f), do RGICSF. No entanto, sendo aquela informação solicitada no âmbito de um processo penal por autoridade judiciária, está abrangida pela excepção do artigo 79.º, n.º 2, al. d), do RGICSF. Resulta do exposto que o legislador nacional deu primazia ao interesse do Estado de obter informações com vista a combater o branqueamento, impondo às entidades financeiras os deveres de comunicação, abstenção e colaboração. No entanto, essa derrogação do sigilo está sempre sujeita aos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade impostos pelo artigo 18.º da Constituição.

O dever de sigilo, estabelecido no artigo 19.º da Lei n.º 25/2008, proíbe que as entidades sujeitas, incluindo os seus funcionários, revelem ao cliente ou a terceiro as comunicações efectuadas ou que se encontra em curso uma investigação criminal. O dever de segredo incide não só sobre o teor das informações mas também sobre a pessoa responsável pela comunicação. Por outro lado, também não pode a entidade sujeita revelar ao cliente que lhe 41 _{Sobre segredo bancário ver o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14-09-2011, proferido no} âmbito do processo n.º 1214/10.0PBSNT-A.L1; o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 25/10/2011, proferido no processo 1410/09.3JDLSB-A.L1-5, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29-01-2014, proferido no processo n.º 254/13.2GBMTS-A.P1e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-10-2011, proferido no processo 959/10.0PJPRT-A.P1, todos disponíveis em http://www.dgsi.pt.

42 _{O regime geral de acesso às informações sujeitas a segredo bancário em processo penal está regulado no} artigo 135.º do Código de Processo Penal.

43 _{Nos termos da Circular da PGR n.º 11/2004, estando em causa o fornecimento de elementos solicitados ao} abrigo do dever de colaboração, deverão os mesmos ser directamente remetidos ao magistrado do Ministério Público que for titular do inquérito respectivo.

foram solicitadas informações e que estas se destinam a instruir um processo crime. Jorge Patrício Paul44 _{considera que se o cliente acciona judicialmente uma instituição financeira por}

violação do sigilo profissional, esta pode defender-se revelando o motivo que determinou aquela violação e que exclui a sua responsabilidade nos termos do disposto no artigo 20.º da Lei n.º 25/2008.

O artigo 20.º, n.º 2, da Lei n.º 25/2008 comina com pena de prisão até 3 anos ou com multa quem, ainda que com negligência, revele ou favoreça a identidade de quem forneceu as informações ao abrigo dos artigos 16.º, 17.º e 18.º daquele diploma legal. A lei não estabelece se este dever de segredo relativamente à identidade de quem forneceu informações cessa no momento em que o processo se torna público.

A Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro também regula esta matéria45_{, resultando da mesma que,}

no âmbito de processo crime relativo ao crime de branqueamento, as instituições de crédito e sociedades financeiras podem ver o seu segredo profissional ceder mediante despacho da autoridade judiciária. Assim, após despacho da autoridade judiciária, o órgão de polícia criminal competente solicita todas as informações relevantes, sendo as sociedades financeiras obrigadas a fornecê-los no prazo de 5 dias quando constem de suporte digital e de 30 dias nos restantes casos, conforme resulta do artigo 3.º, n.º 2, alíneas a) e b), da Lei n.º 5/2002.

Note-se que as entidades sujeitas têm que garantir o acesso directo à informação, facultando a informação de forma rápida e sem filtragens, impondo o artigo 28.º da Lei n.º 25/2008 que as entidades financeiras possuam sistemas e instrumentos que permitam responder de forma rápida aos pedidos de informação do DCIAP, UIF ou autoridade judiciária.

As informações podem ser solicitadas ao Banco de Portugal ou às instituições de crédito, mas este pedido deve ser elaborado com algum cuidado, identificando-se de forma clara e precisa as informações pretendidas, designadamente a existência de contas bancárias tituladas por determinada pessoa ou que a mesma possa movimentar, extractos de conta, documentos de suporte de movimentos, cópias de cheques, contratos e procurações, ou quaisquer outros documentos pertinentes para a investigação. É muito importante pedir a ficha de assinaturas de todas as pessoas com legitimidade para movimentar as contas bancárias. Para este efeito deve o Ministério Público fornecer todos os elementos de identificação disponíveis sobre o titular ou as pessoas com poderes de movimentação da conta, com especial relevo para o número de identificação fiscal, que é obrigatório fornecer no momento de abertura de uma conta. Sempre que possível, deve solicitar-se documentação bancária em suporte digital. Cumpre alertar que, conforme resulta do disposto no artigo 79.º, n.º 3, alíneas a) a c), do RGICSF, o Banco de Portugal dispõe de uma base de dados com informação sobre contas bancárias existentes no sistema nacional, com identificação dos seus titulares, das pessoas

44 _{In A legislação sobre branqueamento de capitais e as suas repercussões no exercício da actividade bancária,} Coimbra, 1999, pág. 331.

45 _{A Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro, apenas se aplica às instituições de crédito e sociedades financeiras,} sendo menos abrangente que a Lei n.º 25/2008 que se aplica a todas as entidades sujeitas.

com poderes de movimentação e das pessoas com poderes de movimentação e das datas de abertura e encerramento.

Quando as entidades não cumpram, deverá o Ministério Público comunicar esse facto ao Banco de Portugal para efeitos do disposto no artigo 3.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2002.

Frequentemente, realizam-se buscas para se encontrarem documentos de suporte de contas bancárias, de transacções, procurações e contratos, nomeadamente quando estão relacionados com a titularidade de contas em offshore, cuja documentação é muitas vezes difícil de obter de outra forma.

O crime de branqueamento insere-se no conceito de criminalidade altamente organizada, conforme resulta do artigo 1.º, alínea m), do Código de Processo Penal. Por essa razão, aplica- se-lhe um regime especial de obtenção de prova, nomeadamente no que respeita à realização de buscas e escutas. O artigo 34.º, n.º 3, da Constituição proíbe a entrada durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo mediante autorização judiciária em caso de criminalidade altamente organizada. Também o artigo 177.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal admite que seja ordenada ou autorizada pelo juiz a realização de busca domiciliária entre as 21 e as 7 horas nos casos de criminalidade altamente organizada. Paralelamente à realização das buscas, é muitas vezes ordenada a realização de escutas aos visados, que começam um ou dois dias antes da realização das buscas e terminam um ou dois dias depois destas. Nos termos do disposto no artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, quando necessário à investigação do crime de branqueamento, é ainda admissível o registo de voz e imagem sem consentimento do visado, desde que previamente autorizado ou ordenado pelo juiz.

Ao solicitar a realização de uma perícia contabilística é importante especificar o período de análise e enumerar, de forma clara e precisa, as questões que se pretendem esclarecer. Assim, o despacho que ordena a perícia não deve determinar que o perito se pronuncie sobre a existência ou não de crime, não deve levar o perito a pronunciar-se sobre o tipo de crime ou a opinar sobre factos não directamente observáveis46_.

Na investigação do crime de branqueamento, as perícias exigem a análise de documentação bancária, muito complexa e morosa, através da qual se procura identificar origem e destino da operação, apurar ligações, quantificar gastos e quantificar fluxos, comparando-os com os rendimentos declarados fiscalmente.

2.3. A perda de vantagens a favor do Estado e a recuperação de activos 4748

46 _{Egídio Cardoso, Perícias contabilísticas, disponível em}

http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/dossiers/direitopenal_procespenal/direito_penalproces_comp.pdf, pág. 42 a 52.

47 _{No que respeita à recuperação de activos, foi celebrada uma parceria entre a Procuradoria-Geral da} República de Portugal, a Polícia Judiciária, a Fiscalía General del Estado, de Espanha e o Bureau Ontnemingswetgeving OM – B.O.O.M., (Gabinete de Recuperação de Activos dos Países Baixos), intitulada Projecto Fénix. No âmbito deste projecto foram elaborados dois produtos intitulados Manual de Boas

Com o objectivo de demonstrar que o crime não rende benefícios, evitar o investimento de ganhos ilegais na prática de novos crimes e reduzir o risco de investimentos ilícitos nas actividades empresariais, diversos diplomas internacionais49 _{consagram a necessidade de os}

Estados estabelecerem um regime de perda de vantagens resultantes da prática de crime.

O regime geral da perda de vantagens resultantes da prática de crime está consagrado nos artigos 109.º a 112.º do Código Penal, mas o legislador consagrou um conjunto de regras especiais quando aquelas vantagens estejam relacionadas com a prática do crime de branqueamento, regulado nos artigos 7.º a 11.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro.

Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 presume-se constituir uma

vantagem de actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.

O conceito de património é definido pelo n.º 2 do referido artigo 7.º, considerando-se como tal os bens: a) que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o

domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente; b) transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido; c) recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino. Nos termos do disposto no

n.º 3 do artigo 7.º, consideram-se sempre como vantagens de actividade criminosa os juros,

lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111.º do Código Penal.

Para que possa funcionar a presunção deste artigo, deve o Ministério Público demonstrar a prática de um dos crimes elencados no artigo 1.º deste diploma legal. Cabe-lhe ainda demonstrar a existência de bens não congruentes com o rendimento normal do arguido, não sendo necessário provar o nexo causal entre as vantagens e a actividade criminosa. A presunção estabelecida pelo n.º 1 do artigo 7.º pode ser ilidida se o arguido provar que os mesmos resultam de rendimentos de actividade lícita ou que estavam na sua titularidade ou foram adquiridos com rendimentos obtidos há mais de cinco anos. Esta prova deve ser apresentada com a defesa50_.

Práticas e Canais Dedicados de Comunicação dos quais constam procedimentos para a maximização de procedimentos e um elenco de órgãos internos e internacionais que actuam no âmbito da recuperação de activos, disponíveis em http://fenix.pgr.pt.

48 _{Em matéria de detecção de bens e confisco foi criada em Setembro de 2004 a CARIN - Camden Asset} Recovery Inter-Agency Network, cujo objectivo é estabelecer e apoiar uma rede de pontos de contacto por todo o mundo, https://www.europol.europa.eu/content/publication/camden-asset-recovery-inter-agency- network-carin-manual-1665

49 _{Vejam-se os artigos 8.º da Convenção de Viena de 1988, 12.º da Convenção de Palermo, 31.º da Convenção} de Mérida, 3.º da Convenção de Varsóvia de 2005, 3.º da Decisão-Quadro 2005/12/JAI do Conselho, de 24 de Fevereiro, bem como a Recomendação 3 do GAFI/FATF.

50 _{Neste sentido, Euclides Dâmaso Simões e José Luís F. Trindade, Recuperação de Activos: da perda ampliada} à actio in rem (virtudes e defeitos de remédios fortes para patologias graves), in Julgar online – 2009, disponível em https://sites.google.com/site/julgaronline/Home.

O Ministério Público liquida o montante que deve ser perdido a favor do Estado na acusação ou, não sendo possível, até ao 30.º dia anterior à data designada para a realização da primeira audiência de discussão e julgamento, sendo deduzida nos próprios autos, nos termos do artigo 8.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 5/2002. Neste último caso, é instaurado um processo administrativo no âmbito do qual se realizam as diligências em falta à determinação do valor a declarar perdido a favor do Estado.

Para efeitos de liquidação deverão considerar-se dinheiro, produtos financeiros, bens móveis ou imóveis, quantias usadas no pagamento de bens e serviços e ouro entregue a prestamistas que não foi possível apreender. Ao valor do activo deverá descontar-se o valor do passivo e ter muito cuidado para evitar a dupla contabilização de quantias, nomeadamente quando com a venda de um bem se adquire outro.

Para garantia do pagamento do valor determinado como vantagem de actividade criminosa pode o Ministério Público requerer o arresto de bens do arguido, sempre que existam fortes