Do crime de peculato previsto no art 375.º CP

Dispõe o art. 375.º, n.º 1, CP que comete um crime de peculato “O funcionário

que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel, pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções ….” (sublinhado nosso); incorre ainda a na

prática de um crime de peculato, nos termos do n.º 3 da norma legal em causa “Se o

funcionário der de empréstimo, empenhar ou, de qualquer forma onerar valores ou objectos referidos no n.º 1…” (sublinhado nosso).

Deste modo, temos pois duas condutas distintas passíveis de integrar o crime de peculato, sendo que no caso do n.º 1 temos uma moldura penal de pena de prisão até 8 anos, ao passo que no caso do n.º 3 a moldura penal vai apenas até aos 3 anos de prisão.

O crime de peculato previsto no art. 375.º, n.º 1 e 3, CP, visa uma dupla protecção de bens jurídicos: por um lado visa tutelas bens jurídicos patrimoniais (na medida em que criminaliza a apropriação ou oneração ilegítima de bens alheios), por outro lado, tutela ainda a probidade e fidelidade dos funcionários de modo a garantir o bom andamento e imparcialidade da administração.

Assim sendo, o crime de peculato integra dois elementos: por um lado o crime patrimonial e, por outro o abuso de um função pública (ou equiparada, atendendo a abrangência do conceito de funcionário previsto no art. 386.º CP), sendo necessário, para preenchimento deste tipo legal, que estes dois elementos se relacionem entre si: o agente viola os limites intrínsecos do exercício da posse que lhe foi conferida em razão do seu ofício ou serviço.

2.1.1. Do tipo legal previsto no n.º 1 do art. 375.º CP

Remetendo-nos, agora, especificamente para a conduta prevista e punida no n.º 1 do art. 375.º CP, temos que são elementos objectivos típicos do crime de peculato: qualidade de funcionário do agente; a prática dos factos no exercício das suas funções; a apropriação ilegítima, em proveito próprio ou de terceiro; de dinheiro ou qualquer outra coisa móvel, pública ou particular; que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse, ou lhe seja acessível em razão das suas funções; que actue com a manifesta intenção de se apropriar da coisa objecto do crime, bem sabendo que não lhe pertencia e que actuava contra a vontade do seu dono, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

Este tipo de crime partilha algumas características dos crimes de furto e de abuso de confiança, sendo que o primordial elemento que permite distinguir o crime de peculato dos demais vai consubstanciar-se na qualidade do agente, tendo este de ser, forçosamente, um funcionário, nos termos em que o descreve o art. 386.º CP.

O art. 386.º CP oferece um conceito amplo de funcionário, tendo-se por funcionário, “… para

além dos funcionário civis (por contraposição a militares) os agentes administrativos e todos aqueles que, por qualquer forma ou em quaisquer circunstâncias, desempenham funções em organismos de utilidade pública (considerando-se abrangidos nestes as pessoas colectivas de direito público e, dentre as pessoas colectivas de direito privado, os entes colectivos de fim desinteressado – pessoas colectivas de utilidade pública em geral e pessoas colectivas de utilidade pública administrativa.”1_.

Ainda quanto à qualidade que deve revestir o agente, esclarece Conceição Ferreira da Cunha que “…o crime de peculato é um crime de furto qualificado em razão da qualidade especial do

1 _{Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15.12.2010, relatado pela Senhora Desembargadora Maria da} Graça Silva, disponível em www.dgsi.pt.

agente (…) ou um crime de abuso de confiança qualificado em razão da qualidade de funcionário (…) no exercício de funções públicas…”2_{, neste sentido, o crime de peculato “… é} um crime específico impróprio, ou seja, na definição de Figueiredo Dias, um crime em que a qualidade do autor, ou o dever que sobre ele impende não servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente para a agravar, uma vez que só o agente, com essa característica subjectiva relacional o pode cometer.”3_.

Mas não basta que o agente seja um funcionário, é ainda necessário que ele tenha a posse do bem objecto do crime, objecto esse que poderá ser dinheiro, coisa móvel (valores ou objectos).

A este respeito há que ter em consideração jurisprudência como a veiculada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão de 23.01.20134_{, e no qual se pode ler que “O segmento} “acessível em razão das suas funções” referido no n.º 1 do art. 375.º CP, que se reporta ao tipo legal de crime de Peculato exige uma especial relação de poder ou de domínio ou de controlo/supervisão sobre a coisa que o agente detém em razão das suas específicas funções e que vem a postergar com abuso ou infidelidade das específicas funções, ao apropriar-se, para si ou para terceiro, dessa mesma coisa – não sendo suficiente apenas a simples acessibilidade física em relação à coisa de que se apropria.”.

A conduta típica do crime de peculato consiste, pois, na apropriação, em proveito próprio ou de terceiro, de uma coisa móvel alheia que lhe tenha sido entregue, que esteja na sua posse ou a que o funcionário aceda, em razão das suas funções, devendo o conceito de posse, para efeitos deste ilícito criminal, ser entendido em sentido lato, ou seja, abrangendo quer a detenção material, quer a disponibilidade jurídica do bem, abrangendo quer as situações em que a detenção material pertence a outra mas o agente pode dispor do bem ou conseguir a sua detenção material mediante um acto para o qual tem competência em razão das suas funções.

Contudo, há que ter em linha de conta que, e nas palavras de Conceição da Cunha Ferreira em anotação ao art. 375.º CP5_{, a acessibilidade a ter em linha de conta para preenchimento dos}

elementos do tipo do crime de peculato, terá de derivar das funções do agente, motivo pelo qual é necessário que exista uma efectiva detenção material ou disponibilidade jurídica do objecto, não bastando a mera proximidade material do bem ou a facilidade em conseguir a sua apropriação.

Ora é precisamente esta interpretação restritiva que o Tribunal da Relação de Coimbra vai adoptar no referido acórdão, defendendo que a razão de ser desta punição “agravada” reside

2 _{In, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, dirigido por Jorge de Figueiredo} Dias, Coimbra Editora, 2001, pp. 689.

3 _{Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 26.06.2013, relatado pelo Senhor Desembargador Coelho} Vieira, disponível em www.dgsi.pt.

4 _{Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23.01.2013, relatado pelo Senhor Desembargador Luís} Coimbra, disponível em www.dgsi.pt.

5 _{In, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, dirigido por Jorge de Figueiredo} Dias, Coimbra Editora, 2001, pp. 695.

na violação por parte do funcionário-agente, da confiança funcional que nele foi depositada ao lhe ser conferida a posse do bem6_.

Chegados a este ponto, e ainda no que concerne aos elementos objectivos do tipo legal em questão, é, pois necessário, saber que qual o objecto sobre o qual poderá recair a conduta em questão.

A norma legal indica expressamente que o objecto de apropriação poderá ser dinheiro ou qualquer coisa móvel, cabendo então levar a questão de saber se o conceito de “coisa móvel” abrangerá, ou não, o trabalho dos subordinados.

Na realidade, têm-se discutido a questão de saber se a conduta do funcionário que, durante as horas de serviço, ordena aos seus subordinados que façam trabalhos em seu próprio proveito se enquadra na previsão legal do art. 375.º, n.º 1, CP.

Na situação acabada de descrever, subsistem dificuldades em considerar a “energia do trabalho” uma coisa móvel, do mesmo modo que dificilmente se poderá afirmar que o agente se estaria a apropriar indirectamente de dinheiro, ou seja, da parte do salário do trabalhador a que correspondem aquelas horas de trabalho, isto porquanto a conduta do agente não é a de se apropriar do salário, mas sim a de “desviar” o trabalho correspondente.

Assim sendo, e tendo em mente o princípio da tipicidade que subjaz ao direito penal, tal conduta não poderá ser enquadrar no tipo legal do crime de peculato, podendo, não obstante, ser incluída no âmbito do crime de abuso de poder, previsto e punido nos termos do disposto no art. 382.º CP.

Por último, a conduta punida por este tipo legal consiste, conforme já mencionado, na apropriação ilegítima, ou seja, no acto de fazer seu o bem, agindo como se fosse seu proprietário e não um mero possuidor, sendo ilegítima a apropriação que não deriva de nenhum título de aquisição da propriedade.

Nas palavras do Professor Figueiredo Dias7 _{«A apropriação traduz-se sempre… precisamente}

na inversão do título da posse ou detenção (…): o agente que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior, a comportar-se relativamente a ela – naturalmente, através e actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais – uti dominus: é exactamente nesta realidade objectiva que se traduz a “inversão do título da posse ou detenção” e é nela que se traduz e se consuma a apropriação.».

6 _{É com este fundamento que no caso apreciado pelo Tribunal da Relação de Coimbra no acórdão em} questão, veio a considerar que o arguido, funcionário dos CTT, aproveitando-se da circunstância de, enquanto carteiro, ter acesso aos objectos postais, retirou, em três momentos distintos, dos circuitos postais correspondência que se destinava a áreas de distribuição distintas do giro que executava e levou-a consigo, fazendo-a sua, incorreu na prática de um crime de furto e não de um crime de peculato, conforme vinha acusado.

7 _{Citado pelo Tribunal da Relação de Guimarães, no Acórdão de 09.03.2009, relatado pela Senhora} Desembargadora Nazaré Saraiva, disponível in www.dgsi.pt.

Por último, e no que concerne ao elemento subjectivo, sempre se dirá que o crime de peculato trata-se de um crime doloso, visto que o agente terá de ter conhecimento da factualidade típica, nomeadamente terá de ter consciência de que se trata de bem alheio do qual tem a posse em razão das suas funções, mas o elemento subjectivo não se basta com esse conhecimento, é pois ainda necessário que o agente tenha a consciência e a vontade de fazer seu o bem para seu próprio benefício ou de terceiro.

2.1.2. Do tipo legal previsto no n.º 3 do art. 375.º

Dispõe o n.º 3 do art. 375.º CP que comete, igualmente, um crime de peculato “Se o

funcionário der de empréstimo, empenhar ou, de qualquer forma, onerar valores ou objectos referidos no n.º 1…”, pelo que, a principal diferenciação entre uma norma e outra está na

conduta punida, se o n.º 1 desta norma pune a apropriação ilegítima, o n.º 3 vem punir o “dar de empréstimo”, empenhar ou onerar a coisa, sendo que a expressão onerar deverá, no entendimento de Conceição Ferreira da Cunha, ser entendida como sinónimo de limitar, restringir ou comprimir o exercício do direito de propriedade da coisa ou valor.

Há que ter pois em presença que o tipo legal aqui em questão visa, igualmente, proteger o bem jurídico propriedade, sendo que o direito de propriedade é, pela sua natureza, um direito complexo, podendo ser dividido em direito de exercício e direito de gozo, pode, naturalmente, ser comprimido numa ou em ambas estas vertentes, motivo pelo qual está-se em crer que o legislador terá querido abranger qualquer meio jurídico de limitar o exercício de propriedade em seu pleno.

Deste modo, será, pois, de considerar que não está em causa uma “forma” de furto qualificado, pois, na realidade e como já se referiu, não há, neste tipo legal, apropriação ilícita, mas sim um “desvio” em que o agente, funcionário, em vez que actuar como zelador dos bens, mantendo-se dentro dos limites da sua função, desvia o objecto do fim a que era destinado, onerando-o, limitando-o indevidamente.

Por último, e no que diz respeito ao elemento subjectivo, temos que também o crime de peculato do n.º 3 do art. 375.º CP se trata de um crime doloso nos mesmos moldes do já anteriormente mencionado quanto ao tipo do n.º 1 da mesma norma legal.