Do crime de peculato de uso previsto no art 376.º CP

O art. 376.º CP prevê outra “modalidade” de crime de peculato, o crime de peculato de uso, sendo que entre o tipo legal ora em causa e o tipo legal previsto no art. 375.º CP não existe, conforme seguidamente melhor se explicará, uma relação de concurso, mas tão-somente de exclusão.

Assim, nos termos do disposto no art. 376.º, n.º 1, CP, comete um crime de peculato de uso “O

se destinam, de veículos ou de outra coisas móveis de valor apreciável, públicos ou particulares, que lhe forem entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções…”.

Os bens jurídicos tutelados pelo crime de peculato de uso são os mesmos que o crime de peculato do art. 375.º CP visa tutelar, ou seja, o bom andamento, legalidade e transparência da administração e ainda a propriedade visto que também no n.º 1 do art. 376.º CP visa-se penalizar a utilização indevida de bens jurídicos alheios. Contudo a norma vai mais além da mera tutela da propriedade, pois visa ainda tutelar a posse legítima dos bens por parte do Estado.

Tal como o crime de peculato do art. 375.º CP, também em sede de crime de peculato de uso, o agente terá de ter a qualidade de funcionário, funcionário esse que deverá ter a posse sobre coisa objecto do crime por inerência das suas funções, consistindo a conduta punida a de o funcionário fazer uso ou permitir que outra pessoa faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinam, de veículos, ou outra coisas móveis de valor apreciável, trata-se, pois, de facultar a outra pessoa o gozo do bem, utilização essa que, seja pelo próprio ou por terceiro, terá de ser temporária, sem que haja apropriação do bem, sem que o agente, ou terceiro, utilize a coisa como se seu dono fosse.

De notar que a conduta reporta-se ao uso da coisa, conceito distinto do da oneração da coisa a que se reporta o n.º 3 do art. 375.º CP, assim, usar implicar utilizar a coisa temporariamente sem o limitar juridicamente.

A norma legal em questão visa, os veículos ou outras coisas móveis de valor apreciável, cabendo atentar e preencher o conceito de valor apreciável, apontando-se como critério o conceito legal de valor elevado (previsto no art. 202.º, al. a), CP), “…uma vez que este valor é considerado pela ordem jurídica penal suficientemente sério para justificar a agravação dos crimes patrimoniais…”8_.

Questão mais complexa será a de proceder à destrinça entre o “empréstimo” a que se refere o crime de peculato no art 375.º, n.º 3 CP da noção de permitir a outrem que faça uso a que se refere o art. 376.º CP, sendo que, nesta sede, entende Conceição Ferreira da Cunha poder-se estabelecer uma distinção consoante o “empréstimo” tenha sido a título oneroso (art. 375.º, n.º 3, CP), ou gratuito (art. 376.º, n.º 1, CP), concluindo que “…o empréstimo a título oneroso quer de bens fungíveis quer infungíveis caberia no art. 376.º-3 (…) enquanto que o “empréstimo” a título gratuito quer de bens fungíveis quer infungíveis caberia no art. 376.º - 1.”9_.

Por último e ainda no que concerne aos elementos objectivos deste tipo legal há que levantar a questão de saber se dentro do n.º 1 do art. 376.º CP cabe no conceito de coisa móvel de

8 _{In, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da} Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Dezembro de 2008, pp. 892. 9 _{In, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, dirigido por Jorge de Figueiredo}

Dias, Coimbra Editora, 2001, pp. 714.

valor apreciável a utilização do dinheiro com intenção de restituição, sendo possível encontrar posições divergentes na doutrina quanto a este aspecto.

Assim, tomando por base o conceito de coisa fungível, Paulo Pinto de Albuquerque defende que não é possível integrar a prática do crime de peculato de uso quando o objecto do crime se trata de uma coisa fungível, pois, atento a sua natureza, a coisa fungível torna impossível a sua restituição, razão pela qual o legislador, no n.º 2 do art. 376.º CP veio a prever especificamente o uso do dinheiro (uma coisa fungível), apesar de no n.º 1 dessa mesma norma apenas mencionar o termo “coisa móvel”10_.

Em sentido contrário e fazendo a comparação entre o tipo legal do art. 375.º CP, argumenta Conceição Ferreira da Cunha que “É evidente que, face à apropriação de dinheiro, se aplica o

n.º 1 do art. 375.º; O empréstimo de dinheiro parece integrar-se nesse n.º 3, estando sujeito, assim, a uma punibilidade mais suave; A utilização de dinheiro, com intenção de devolução e efectiva devolução, eventualmente com juros (caso esse dinheiro estivesse a render juros e não tivesse sido indevidamente utilizado), a ser integrada no n.º 1 do art. 375.º, seria mais severamente punida (muito mais severamente!) do que o empréstimo de dinheiro; ora, esta solução não parece fazer sentido, pois não cremos que o grau de ilicitude do uso de dinheiro para proveito próprio e posterior devolução seja superior ao grau de ilicitude do empréstimo do dinheiro.”11_.

Quanto ao elemento subjectivo deste tipo legal, o mesmo é doloso, sendo que, repita-se, a intenção do agente não é a de fazer sua a coisa, mas apenas de a usar temporariamente, sendo certo que a intenção de restituição terá de existir ad initio, devendo considerar-se que se o agente tinha o dolo de se apropriar da coisa quando praticou a conduta e, posteriormente, resolve restituir o bem, o tipo de ilícito que se encontra preenchido será o do crime de peculato (art. 375.º CP), podendo, e devendo, ser essa restituição valorada em termos de medida da pena a aplicar ao agente.

Por último, há que ter em linha de conta ainda que, para que o elemento subjectivo se encontre verificado é necessário que o agente tenha conhecimento de todos os elementos do tipo, ou seja, que é funcionário, que a coisa objecto do crime se trata de um bem alheio, bem esse que se encontra na sua posse em razão das suas funções e que o está a usar (ou permitir a utilização por terceiro) para fins alheios àqueles a que se destinam.

O n.º 2 do art. 376.º CP vem prever e tipificar como crime de peculato de uso a conduta pela qual o funcionário, sem que razões de interesse público o justifiquem, dá a dinheiro público destino para uso público diferente daquele a que está legalmente afectado, pelo que, e nesse sentido, o objecto deste tipo legal é o dinheiro público, devendo considerar-se abrangido pela norma legal, para além do dinheiro, os cheques e os títulos de crédito em geral.

10 _{In, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da} Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Dezembro de 2008, pp. 892. 11 _{In, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, dirigido por Jorge de Figueiredo}

Dias, Coimbra Editora, 2001, pp. 714.

A norma em questão veio introduzir um regime mais favorável para as situações em que o desvio de dinheiro tem na sua base a prossecução de um interesse público, ainda que diferente daquele a que inicialmente aquela verba se destinava, porquanto se o agente desviar tais verbas, estando a sua conduta justificada por razões de interesse público (ou seja motivos atinentes às necessidades e bem estar da comunidade), deverá considerar-se como não estando preenchidos os elementos do tipo, não consistindo tal conduta em qualquer ilícito criminal.

Contudo, há que atentar que, mesmo que o agente tenha actuado tendo por base o interesse público, não basta a presença de um qualquer motivo de interesse geral, é, pois, necessário que esteja em causa um motivo suficientemente importante para, de facto, justificar o desvio, para o tornar necessário ou até imperioso.

Por último, e no que concerne ao tipo subjectivo, estamos, igualmente, em presença de um tipo doloso, ou seja, o agente deve ter consciência da conduta que pratica e querer praticá-la; o agente deverá ter a consciência de que é funcionário, que tem a posse de dinheiro público, posse essa fundamentada em razão das suas funções, e que está a dar uso a esse dinheiro para fins públicos diversos daqueles a que o mesmo se encontrava afectado, ou seja, o agente tem de saber qual o fim a que aquele dinheiro se destinava, e ainda que não existem especiais razões de interesse público que justifiquem o desvio.

2.3. Comparticipação

O crime de peculato é um crime especifico, que necessita que o agente tenha uma determinada qualidade (no caso que seja funcionário) para que o possa cometer, assim, para que possa haver comparticipação neste tipo de ilícito é necessário que todos os agentes que participam no facto tenham essa mesma qualidade, salvo na situação em que o agente, que não é funcionário, tenho conhecimento que o ou os demais agentes o são, sendo-lhe aplicado o mesmo tipo legal por via da aplicação do art. 28.º CP.

Ainda no que concerne às formas especiais do crime há que ter em conta que existira comparticipação necessária quando os actos deliberativos que integrem a conduta criminalizada estiverem dependentes da aprovação de uma pluralidade de pessoa, o que acontecerá na situação do empréstimo ou penhor, caindo-se na conduta do n.º 3 do art. 375.º CP, o que já não acontecerá na situação em que mais do que uma pessoa (funcionário) tem a disponibilidade do bem e puder aceder ao mesmo isoladamente e dele se aproprie, nesta situação não haverá, naturalmente, comparticipação.