A repercussão geral e os direitos fundamentais

Não se tem a pretensão de analisar o rol dos direitos fundamentais inseridos na Constituição Federal com a profundidade que um estudo mais acurado do direito constitucional exigiria, mas para melhor entendimento do que aqui pretende se tratar, partir-se-á do conceito de princípios jurídicos e regras, formulados por Robert Alexy, apenas para facilitar a compreensão e refletir-se despretensiosamente com relação à adoção do instituto da repercussão geral e sua incidência na esfera dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal brasileira. Pretende-se investigar se a aplicação do instituto da repercussão geral pode criar algum obstáculo à aplicação desses direitos nos incisos do Art. 5º da Constituição Federal, garantidores do acesso à Justiça e celeridade processual, e neste caso, como resolver eventual conflito.

[...] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes (ALEXY, 1986, p. 85).

Desse conceito se conclui que os princípios pretendem ser realizados da forma mais ampla possível, admitindo aplicação mais ou menos intensa de acordo com o caso concreto, sem que isso comprometa sua validade, e que princípios são limitados por regras que o excepcionam em algum ponto ou por outros princípios opostos, (do mesmo nível hierárquico) que procuram igualmente maximizar-se, prescindindo, portanto, de sopesamento.

Regras, por sua vez, são mandados definitivos, ou seja: segundo Alexy (1986, p. 104): “[...] elas têm uma determinação de extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante

de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então vale definitivamente aquilo que a regra prescreve.”

Sem a preocupação de adotar uma posição doutrinária certa ou errada, colhe-se aqui apenas os conceitos de ALEXY, pois a real importância desses conceitos, implica em provocar uma reflexão sobre a compreensão atual do que sejam princípios, especialmente os constitucionais, e regras, aliados a sua importância, quando se aplica a norma da repercussão geral, enquanto elemento acelerador da entrega da prestação jurisdicional no sistema jurídico brasileiro.

Esse autor demonstra que princípios e regras são espécies do gênero normas e que a diferença entre elas é qualitativa (princípios podem ser cumpridos parcialmente, enquanto regras devem ser cumpridas integralmente) e não quantitativa (gradual). É o quanto basta para partir-se para o que realmente interessa neste momento. Visto que a intenção, repita-se, é apenas preparar o pano de fundo da exposição.

Regra, por uma rápida visão, considerando-se a essência de sua definição, representa a imagem de algo estático, inflexível e imutável. Contudo, quando da análise mais profunda de seu conceito, não se pode afirmar de forma absoluta a imutabilidade da regra, pois o que ocorre na verdade é a adequação do fato concreto ao previsto em seus termos.

Embora princípios e regras comportem significados abstratos, a abstração e a generalidade presentes em cada um devem ser vistas de formas diferentes. Limitando a analisar o conceito de regras, observa-se que tal generalidade se traduz na situação de ser a regra fixada para um número indeterminado de fatos e atos; no entanto a sua aplicação cingir-se-á a uma determinada e especifica situação jurídica, significando uma aplicação hermética. Porém, tal característica apenas se refere à sua aplicabilidade e não à sua interpretação.

Voltando aos direitos fundamentais, tem-se que, desde a Revolução Francesa, em 1789, as constituições consagram e protegem direitos fundamentais nas repúblicas democráticas. A base dessa proteção está na criação das Declarações de Direitos, com especial destaque à Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão, que condiciona a própria existência das Constituições à proteção dos direitos individuais.

A doutrina costuma classificar os direitos fundamentais em "gerações de direitos".

Sendo os direitos de primeira geração aqueles que dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos.

Os direitos de segunda geração são os chamados "direitos sociais, culturais e econômicos", fixados a partir do século XX, correspondentes aos direitos de igualdade.

Os direitos de terceira geração são os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade (= direito ao meio ambiente equilibrado, proteção dos consumidores, qualidade de vida e demais direitos difusos).

Dentre as características dos direitos fundamentais, pode-se destacar a historicidade (nascem com o constitucionalismo e evoluem até os dias atuais), a universalidade (destinam-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos), limitabilidade (não são absolutos, havendo, muitas vezes no caso concreto, conflito de interesses), concorrenciais (podem ser exercidos cumulativamente), irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

Direitos fundamentais são conceitos ético-políticos, inerentes à condição humana, positivados no plano constitucional de um determinado país, que, por sua importância dogmática, compõem um sistema de valores caros à toda a sociedade, que fundamenta e legitima a ordem jurídica estabelecida.

As expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço- temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta (CANOTILHO, 1998, p. 259).

Assim, quando se fala em direitos fundamentais, por consequência, está-se falando em: dignidade da pessoa humana, norma jurídica e positivação

constitucional. Se uma determinada norma jurídica prevista constitucionalmente tiver ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana, certamente se estará diante de um direito fundamental.

Duas observações com relação aos direitos fundamentais merecem destaque: a primeira delas diz respeito à eficácia horizontal, vertical e irradiante desses direitos no ordenamento jurídico brasileiro e a segunda tem a ver com os direitos fundamentais intimamente relacionados com a instrumentalidade do processo, em face do recurso extraordinário.

A aplicação dos direitos fundamentais pode se dar entre o particular e o poder público, na chamada eficácia vertical (supremacia da constituição), e na relação entre os particulares, na chamada eficácia horizontal (ex.: relação entre os transportadores e o público). Nos dois casos, a observância dos direitos e ponderação de interesses no caso concreto devem ser consideradas no julgamento pelo magistrado. A chamada eficácia irradiante configura-se no balizamento norteador das atuações dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Assim, conclui-se que os direitos fundamentais são verdadeiros alicerces para qualquer atividade estatal e paradigma para toda relação jurídica, seja entre particulares ou entre o poder público e o particular. De aplicabilidade imediata, (§1 ° do Art. 5° da CF/88), caso alguma norma constitucional definidora desses direitos venha a ser infringida, cabe ao Judiciário corrigir e dizer como deve ser interpretado o direito violado.

A Constituição Federal, promulgada em outubro de 1988, é reconhecidamente um marco na história da democracia brasileira, entre outros motivos, pelo fato de ter incorporado uma gama considerável de direitos e garantias fundamentais em seu texto. Além disto, tal rol ainda vem carregado de grande simbolismo, pois o constituinte fez questão de situar topograficamente grande número de normas de direitos e garantias fundamentais logo no início do texto. Também inseriu ao lado da forma federativa de Estado, do voto direto, universal e periódico e da separação dos Poderes, os limites materiais explícitos ao poder de revisão, conforme se observa no Art.60 § 4º.

O extenso rol de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente deve-se, obviamente, ao momento da concepção da Carta Política, considerando-se

que vinha o país de um período de forte repressão política, que usurpou direitos e garantias individuais por mais de 20 anos. Pode-se dizer, portanto, que a CF/88 é uma “reação” ao estado de coisas que antes imperavam no cenário político brasileiro, daí seu perfil altamente democrático e a posição privilegiada atribuída aos direitos fundamentais.

Entre os direitos expressamente assegurados, encontra-se o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, previstos nos incisos LIV e LV do Art. 5° que devem ser assegurados aos litigantes em processo judicial ou administrativo. No que tange aos direitos fundamentais diretamente relacionados ao processo, destaca-se o princípio do acesso ao Judiciário, consubstanciado no inciso XXXV do Art. 5° da CF/88, segundo o qual nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Por outro lado, o inciso LXXVIII do Art. 5° da CF, introduzido pela EC n° 45/2004, assegura aos litigantes em processos judiciais a razoável duração do processo, alçada como direito fundamental, traduzido em elemento acelerador da entrega da prestação jurisdicional.

Tais dispositivos harmonizam-se e vêm ao encontro do que prega Kazuo Watanabe, desde a década de 1980.

A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa (WATANABE, 1988, p. 128).

Pois bem, em algumas situações a demora na tramitação e o número de procedimentos pode gerar total inutilidade e ineficácia do provimento requerido, causando prejuízos imensuráveis à toda a sociedade e especialmente aos menos afortunados, que não dispõem do aparato necessário para suportar uma demanda demorada e cara, sendo vencidos, não pelo melhor direito da parte contrária, mas sim pela morosidade judicial que muitas vezes quando findada a disputa, encontra empresas falidas, vidas perdidas, direitos de tão negligenciados, violados, na espera de uma justiça (com “j” minúsculo) tardia e por isso mesmo inútil.

Resta saber, portanto, se, objetivando-se promover a diminuição do número de recursos que tramitam no Supremo Tribunal Federal para melhorar a

qualidade e a rapidez de seus julgados, não se estaria, por outro lado, tolhendo os litigantes, de outros tantos direitos fundamentais, já que, conforme as vozes que se levantam contra a adoção do instituto da repercussão geral, este seria portador de graves danos ao acesso à Justiça.

Os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente.

Segundo Robert Alexy (1986, p. 93) quando dois princípios colidem, um deles deve ceder. Isto quer dizer que, segundo sua teoria, um dos princípios tem precedência sobre o outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta, só podendo de fato ser avaliada, diante de um caso concreto.

Primeiramente, para solucioná-la utiliza-se das máximas parciais da adequação do meio (adequado no sentido de que seria o meio que conseguiria promover o fim almejado, não infringindo tanto o outro princípio como outros meios poderiam vir a infringir). Posteriormente, utiliza-se da máxima parcial da necessidade desse meio (o mandamento do meio mais suave ou menos gravoso), e em seguida, se ainda não solucionada a colisão, utiliza-se da máxima parcial da ponderação, isto é, a regra da proporcionalidade é que deve ser relevada (ALEXY, 1986, p.116-117).

O que o autor tenciona demonstrar é o grau de importância das consequências jurídicas dos princípios em colisão, isto é, se a colisão não for resolvida pelos critérios da adequação do meio e necessidade do meio, sopesa-se (coloca-se numa balança imaginária) as consequências jurídicas dos princípios, a fim de precisar qual delas é racionalmente mais importante no caso examinado e então se encontrará o princípio que deve sobressair-se no caso concreto.

Essa ponderação ou sopesamento há de se fazer em três planos: 1 — Definir a intensidade da intervenção, ou seja, o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios;

2 — Definir a importância dos direitos fundamentais justificadores da intervenção, ou seja, a importância da satisfação do principio oposto;

3 — Realizar a ponderação em sentido específico, quer dizer, se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.

A qualificação dos interesses em colisão só pode ser avaliada de forma concreta e relativa, onde os princípios não têm relação absoluta de precedência, de forma que, a dimensão do peso é apenas uma metáfora.

Diante desse quadro, questiona-se, a possibilidade de haver suposta colisão entre os direitos fundamentais expressos nas seguintes normas constitucionais, ambas alçadas à condição de direitos fundamentais, e traduzidas como: (i) princípio do amplo acesso ao Judiciário, “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; e (ii) princípio ou norma da celeridade processual, “LXXVIII – a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” Nessa quadra, e com a introdução do requisito da repercussão geral, com o inegável intuito de permitir que a Corte Suprema promova a seleção dos recursos que irá apreciar, para obstar aqueles destituídos de relevância econômica, social, política ou jurídica ou transcendência para toda a sociedade, ou ainda sobrestar processos que versem matéria repetida, apreciando a questão por amostragem (escolhendo um ou mais para julgar, sobrestando os demais, nos termos do Art. 543-B do CPC e Art. 328, § único do RISTF) e com isso abreviar o tempo de entrega da prestação jurisdicional. Resta saber se há nesse momento uma colisão de princípios e havendo, qual deles deve ceder em função do outro, para que não se perca o foco das garantias e direitos consagrados na Constituição Federal.

Assim, caso entende-se que ambas as normas são princípios, conclui- se que não há entre eles e o instituto da repercussão geral, colisão alguma a ser dirimida pela valoração, pois tais princípios são complementares, isto é, o princípio do amplo acesso ao Judiciário, princípio esse que se compreende no efetivo acesso à Justiça de resultados, nos moldes propostos por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, podendo ser compreendido como continente da norma da celeridade, na medida em que a Justiça de resultados é aquela que, entre outros aspectos, é adequada, efetiva e tempestiva (MARINONI, 1999, p. 218).

A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do

sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 9).

Aliás, conforme afirma a doutrina, a norma da celeridade já existe de longa data no sistema constitucional brasileiro e foi agora explicitado com a inserção do inciso LXXVIII ao Art. 5º da Constituição Federal.

Uma leitura moderna, no entanto, faz surgir a idéia de que essa norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão-somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso à Justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm o direito a uma mera resposta do juiz. O direito a uma mera resposta do juiz não é suficiente para garantir os demais direitos e, portanto, não pode ser pensado como uma garantia fundamental (MARINONI, 1999, p. 218).

De forma que, se alguma dúvida houvesse com relação ao jurisdicionado brasileiro ser garantido o acesso ao Poder Judiciário de forma efetiva, adequada e tempestiva, essa dúvida foi solucionada, com a inserção do inciso LXXXV ao Art. 5º da Constituição Federal, já que o primeiro contém, de forma implícita, o que está exposto no segundo. E sendo o instituto da repercussão geral instrumento de aceleração da entrega jurisdicional, adequada, efetiva e tempestiva, conforme mais à frente se demonstrará de forma mais aprofundada, não há que se falar em contradição entre o direito fundamental de acesso à Justiça e a repercussão geral da questão constitucional, instituída como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, restando incólume a constitucionalidade do instituto.

Mas, por outro lado, entendendo-se que há conflito de normas, considerando-se ambas como princípios a serem dirimidos, como ensina Alexy, a questão deverá sofrer o critério do sopesamento a ser resolvido diante do caso concreto, de forma a sempre homenagear-se o mais amplo acesso à ordem jurídica justa, bastando ao litigante interessado demonstrar em sede de preliminar que há no caso efetiva repercussão jurídica a ser dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, que

a juízo de seus ministros julgará se suposto princípio da celeridade deve sobrepor-se no caso concreto ao princípio do acesso à Justiça, ou vice e versa.

Da mesma forma quando estiver em questão qualquer outro princípio fundamental individual ou social consagrado na Constituição Federal, ou mais de um princípio, no mesmo caso concreto, deverá o litigante interessado demonstrar fundamentadamente em sede de preliminar qual deles deve preceder aos demais, para que seja aferida a efetiva existência de repercussão geral ou transcendência, visto que a não precedência naquele caso específico não afetará sua validade, isto é, em outro caso esse princípio é que poderá preceder, e até mesmo a norma da celeridade poderá sucumbir. Tudo dependerá das circunstâncias fático-jurídicas de cada situação.

Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio princípio. Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de seu próprio conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas (ALEXY, 1986, p.104).

Por outro lado, caso se adote a tese de que a norma da celeridade processual seja uma regra, então a questão deve ser resolvida de forma diferente, pois regras são aplicadas por subsunção, e estruturadas na forma da seguinte conexão: condição de fato - consequência jurídica, de modo que para toda situação sob a condição de fato descrita pela norma, deve ser aplicada a consequência jurídica prescrita por ela.

Neste caso, eventual conflito entre as normas dos direitos fundamentais, mormente do acesso à Justiça e da celeridade da entrega da prestação jurisdicional, traduzido na exigência da repercussão geral, se dará entre princípios (= norma que pode ser cumprida parcialmente) e regra constitucional (= normas que devem ser cumpridas integralmente), o que exigirá do julgador outro critério de avaliação.

Alexy (1986) enfatiza que:

A exigência de se levar a sério as determinações estabelecidas pelas disposições de direitos fundamentais, isto é, de levar a sério o

texto constitucional, é uma parte do postulado da vinculação à Constituição. E é apenas uma parte desse postulado, porque, dentre outras razões, tanto as regras estabelecidas pelas disposições constitucionais quanto os princípios também por elas estabelecidas são normas constitucionais. Isto traz à tona a questão da hierarquia entre os dois níveis. A resposta a essa pergunta somente pode sustentar que, do ponto de vista da vinculação à Constituição, há uma primazia do nível das regras (ALEXY, 1986, p. 140).

Assim, baseado na fundamentação de que regras devem ser cumpridas integralmente, e que estas têm primazia sobre princípios, a norma da celeridade processual, traduzida no instituto da repercussão geral, deve ser entendida como regra e não como princípio. Tal assertiva ficará melhor demonstrada no tópico 3.7, que trata do caráter da decisão que reconhece ou não a repercussão geral e sua natureza jurisdicional, mas não discricionária.

1.3 As tentativas de contenção de admissibilidade de recursos extraordinários

A crise do Supremo Tribunal Federal é anterior à atual Constituição Federal, mas com ela tudo indica que se agravou. Quando se alude a tal situação, face ao monumental volume de processos que chegam todos os anos para serem julgados, e à natural incapacidade de apenas 11 (onze) ministros o fazerem, vem à tona as diversas tentativas de obstrução de subida de recursos, como meio de solver o problema.

Entre as tentativas de solução reputadas mais importantes registra-se a Lei nº 3.396 de 1958, que exigiu que as decisões que admitissem o recurso