Caráter da decisão

Prestigiosa doutrina entende que a decisão que reconhece ou não a existência de repercussão geral se constitui decisão de caráter político, mas não discricionário, e não puramente jurisdicional (ALVIM, 2005, p. 86), ou predominantemente político. Sua irrecorribilidade seria um indício desse caráter político (MANCUSO, 2007a, p. 203-204).

O Professor Arruda Alvim (2005) apresenta interessante tese para explicar a natureza política, mas não discricionária da decisão, no sentido atribuído pelo direito administrativo. Explica o admirável mestre que o caráter político estaria na flexibilidade de interpretação que não poderia impor o engessamento pela norma regulamentadora.

O instrumento da repercussão geral deve ser encarado e deverá vir a ser disciplinado na lei ordinária como flexível, se é que a lei ordinária, em sua disciplina, virá a ter regras sobrepostas ao núcleo do conceito: repercussão social. Isto, em nosso sentir, não deve acontecer, porquanto esse núcleo é bastante para tornar-se operativo. Vale dizer, a repercussão geral é um sistema de filtro que permite afastar do âmbito dos trabalhos do tribunal as causas que não têm efetivamente maior importância e cujo pronunciamento do tribunal é injustificável.

A instituição da repercussão geral envolve a outorga de um poder político ao tribunal que haverá de apreciar as causas marcadas por importância social, econômica, institucional ou jurídica. Estes são desdobramentos da expressão repercussão geral, e que nesta podem ser lidos ou havidos por ela compreendidos. Esse poder político não deverá ter, pela sua regulamentação em lei ordinária, a margem de flexibilidade, de que se pode dizer inerente ao ajuizamento de questões políticas, vale dizer, a conveniência ao julgamento destas inerentes, para utilizarmos de expressão clássica e constante do direito administrativo.

Não nos parece que o critério valorativo para apreciar o que tem ou não repercussão geral seja, propriamente, discricionário, ainda que predomine o uso desta expressão, sem que a ela, todavia sejam sempre atribuídos, pelos autores, significados idênticos. Trata-se de interpretar e aplicar um conceito vago, que dogmaticamente não comporta dualidade de soluções, ambas legítimas em face da norma, o que é peculiar e definitório da discricionariedade, ou, o que é próprio da genuína discricionariedade, ou da discricionariedade tal ‘como importada do direito administrativo’. Ao contrário, uma causa e o respectivo recurso, em si mesmos considerados, apresentam ou não repercussão geral; por isso mesmo, são inviáveis duas soluções que seriam admitidas, à luz da hipótese de recurso extraordinário de questão carregada de repercussão social, a julgamento, ou não, -, diferentemente do que se passa com a discricionariedade; ao menos, com o significado originário e histórico da discricionariedade (ALVIM, 2005, p. 86).

O caráter político da decisão se caracterizaria pelo fato de que o julgamento é da tese jurídica, veiculada no recurso extraordinário, que coincidentemente resolverá a relação material, portanto não se trata propriamente de ato de prestação jurisdicional, consequentemente não se trata de direito da parte, mas sim, de prerrogativa do tribunal em julgar ou não determinada questão.

Porém, conforme muito bem explicita André Ramos Tavares (1998), as decisões das Cortes Constitucionais, e o STF, que é sem dúvida uma Corte dessa natureza, são, em sua essência, decisões de natureza jurisdicional e não política.

O fato de, por exemplo, os membros dos tribunais constitucionais, na maioria dos países, serem nomeados pelo Presidente da República ou pelo Parlamento, não desnaturaria o caráter jurisdicional das decisões do Tribunal Supremo. Na visão de Tavares (1998, p. 34), “[...] se acaso o Tribunal estiver exercendo alguma sorte de atividade política, seria ele ilegítimo, porque se considera insuportável que, por meio da jurisdição, possa haver alguma atuação política.”

A afirmar esse caráter jurisdicional estariam (i) a indepedência dos membros do Tribunal Constitucional, isto é, uma vez nomeados, não precisam prestar contas a quem os indicou ou nomeou. Não havendo assim nenhuma vinculação política ou partidária; e a (ii) a vitaliciedade dos membros da Corte. Os membros da Corte não dependem de reeleição, por isso mesmo não têm que agradar eleitores com posicionamento de ocasião (TAVARES, 1998, p. 38);

Ou ainda, sendo a Constituição um diploma político, o substrato em que atua a Corte não tem o condão de contaminar as decisões que emergirão do Tribunal Supremo. Novamente, segundo Tavares (1998, p. 42): “[...] Decidir matéria que apresente contornos políticos não transforma a atividade de jurisdicional em política, da mesma forma que falar sobre um psicopata não transforma ninguém num doente mental.”

No que toca especialmente à decisão que declara haver ou não repercussão geral vê-se que tal decisão foi-lhe atribuída pelo poder constituinte derivado, seguindo critérios traçados tanto pela EC nº45/2004, quanto pela Lei nº 11.418/2006, o que deixa claro não haver também qualquer função discricionária do julgador nesse ato, pois o fato de a norma ser constituída por conceitos indeterminados, não implica exercício de poder discricionário pelo julgador, este deve adotar a única e correta interpretação possível.

A decisão do STF tão-somente declara o que a natureza das coisas determina. As questões constitucionais têm ou não têm repercussão geral em razão de diversos fatores concernentes à sua essência, ao grupo social considerado, ao momento histórico, político e econômico vivenciado pelo grupo social etc., e isso independe da vontade dos membros do STF(DANTAS, 2008, p. 220).

Isso tudo quer dizer que as decisões da Suprema Corte hão de seguir em linhas gerais os mesmos ritos dos procedimentos traçados pelo sistema judicial, expressos em vários diplomas, e na própria Constituição Federal, para todos os demais tribunais, qual seja a necessidade de fundamentação das decisões do STF (Art. 93, IX da CF), o que afasta o caráter político (= de não submeter à subsunção da norma) da decisão que aprecia a existência ou não de repercussão geral.

4. O DIREITO ESTRANGEIRO

Em outros países também existem mecanismos de controle de subida de recursos para as Cortes Supremas, sendo que em alguns, tal ação visa apenas aos recursos que têm por objeto a apreciação de matéria infraconstitucional, todos, ao que parecem, inspirados no sistema norte-americano. A seguir, descreve-se de forma sucinta os sistemas norte-americano, alemão, argentino e japonês.

4.1 O sistema norte-americano

Nos Estados Unidos, cabe à Suprema Corte, órgão de cúpula do Poder Judiciário, e por óbvio hierarquicamente superior a todos os demais tribunais e juízes do país o julgamento do writ of certiorari, que é simplificadamente, uma ordem dada por uma Corte superior a uma Corte inferior, no sentido de que lhe remeta um determinado caso, para que seja revisto pela Corte superior. No caso da Suprema Corte, o writ of certiorari está sujeito ao discretionary method of review, pelo qual se selecionam os casos que serão realmente julgados, além dos casos de revisão obrigatória (granted review appeal), que são em número reduzido, e do mandatory

jurisdiction, que foi praticamente eliminado pelo Judicial Reform Act de 1988

(CORTÊS,2006, p.183).

A Suprema Corte Americana foi criada em 1790, estando prevista no artigo III da Constituição Americana e tendo sua atual sede em Washington (DC). Possuía originalmente 7 (sete) juízes, que tinham ainda as atividades de presidir as cortes inferiores. Em 1837, o número de juízes subiu para 9 (nove) e permanece até hoje (MARTINS, 2009).

Em 1891 o Congresso editou o Judiciary Act, que extinguiu a prática da presidência das cortes inferiores pelos juízes da Suprema Corte, dando a esta a discricionariedade para decidir sobre quais seriam submetidos ao seu crivo. Em 1925, foi editado o Judiciary Act que ampliou a discricionariedade seletiva (CORTÊS,2006, p.177-178).

Compete à Suprema Corte a uniformização do direito aplicado em todo o território nacional, porém, o volume de trabalho que lhe seria atribuído caso tivesse de decidir todas as questões controvertidas e uniformizar todas as diferentes interpretações existentes no Judiciário norte-americano já era considerado, à época em que o instituto surgiu, como insuportável para uma corte tão pequena. Assim o

certiorari foi o mecanismo idealizado para viabilizar a atuação da Suprema Corte na

uniformização do direito vigente nos Estados Unidos, por meio da apreciação dos casos mais importantes, de acordo com o julgamento dos próprios membros do tribunal (CORTÊS, 2006, p.185).

O certiorari foi introduzido no direito norte-americano por meio de uma lei de 3 de março de 1891. Até então, em diversas matérias, as decisões das Cortes Distritais e de Circuito não podiam ser revistas pela Suprema Corte. Com o advento da referida lei, a Suprema Corte recebeu o poder de, através de um writ of certiorari, conhecer de determinado caso, ordinariamente não submetido à sua esfera de competência. Ainda assim, diversos casos permaneciam afastados da jurisdição da Suprema Corte. O passo definitivo em direção ao fortalecimento do certiorari foi dado com a introdução da "Lei dos Juízes" (Judge's Bill), aprovado em 1925, cujo idealizador foi Chief Justice William Howard Taft, que assumiu a presidência da Suprema Corte em 1921, depois de ter sido presidente dos Estados Unidos entre 1908 e 1912. (PINTO, 2007)

Eduardo Otieza, descreve com clareza o que vem a ser o writ of

certiorari americano, nos seguintes termos:

En Estados Unidos el “writ of certiorar’” consiste em uma presentación directa a la Suprema Corte que ésta requiera a um tribunal inferior el envio de la causa para su posterior examen. La competência de la Corte em estos casos no es oblagatoria, como em el “writ of appeal”, debido a que el Superior Tribunal posee facultades discrecionalres para acceder o denegar la peticion. La Evarts Act de 1891 introdujo el principio de revisión discrecional de las sentencias.mediante el Act del 23.12.14 y el Act del 13.2.25 – conocida como “Judges Bill” – se profundizó la tendência a dotar a la Corte Suprema de poderes discrecionales para aceptar o denegar el conocimiento de los casos presentados ante ella. La reforma de 1988 al Código Judicial de los Estados Unidos dejó el “wrti of appe”’ para supuestos marcadamente excepcionales. La uniformidad de la cantidad de casos fallados por la Corte por año revela que ella há

puesto um trecho al número de intervenciones que anualmente realiza (OTEIZA, 1998, p. 71).

Quando da criação desse instituto, imaginou-se que o certiorari seria concedido sempre que houvesse um conflito entre decisões de instâncias inferiores (garantindo-se a uniformidade da aplicação do direito federal em toda a nação).

Havia ainda a expectativa, de que apenas se negaria o certiorari quando a decisão recorrida fosse claramente correta, ou seja, quando não houvesse dúvida quanto à sua conformidade com a Constituição. Mas a Suprema Corte passou a aplicá-lo de maneira bem mais ampla do que a imaginada. Em 1928, estabeleceu-se a possibilidade de concessão de certiorari limitado (o mérito do caso nem sempre será analisado, mas apenas uma questão específica envolvida, ignorando-se outras matérias também abordadas na discussão), ou seja, passou-se a admitir a discussão de "questões constitucionais" inseridas no contexto de um determinado caso concreto. Na prática, essa acabou tornando-se a regra. Assim, aquilo que havia sido imaginado como uma forma de lidar rapidamente com casos explicitamente infundados ou já cobertos pelos precedentes consolidados na jurisprudência tornou-se um mecanismo de poder discricionário na escolha da agenda da Suprema Corte.

A ampla discricionariedade conferida pelo writ of certiorari, especialmente após a introdução desse mecanismo de limitação, apresenta ligeira contradição com o judicial review e com a exigência do devido processo legal (due

process), já que no judicial review, o judiciário tem o dever de se pronunciar sempre

que um conflito seja estabelecido processualmente. Mas o certiorari modifica essa lógica de justificação, permitindo à Suprema Corte escolher os casos que irá julgar, sem precisar sequer de apresentar justificativa para sua recusa em apreciar outras questões, às quais se nega o certiorari (MARTINS, 2009)

As justificativas para a exceção seriam que o certiorari é um mecanismo utilizado apenas pela Suprema Corte. Logo, sua denegação não significa que uma determinada questão ficará sem resposta, mas apenas que o pronunciamento das instâncias inferiores será definitivo naqueles casos. De acordo com esta visão, a Constituição exigiria que alguma instância do Poder Judiciário apreciasse todas as questões jurídicas envolvidas no caso, mas não que todos os

tribunais responsáveis pelo julgamento de eventuais recursos o fizessem, valorizando-se assim, seu papel político, funcionando como mecanismo de equilíbrio entre os poderes.

Em 1972 foi proposta a criação de uma “Corte Nacional de Apelação” (nos moldes do que viria a ser o nosso STJ), mas o Congresso americano preferiu não adotar tal modelo, por entender que o mecanismo de triagem funcionava convenientemente.

Cada um dos 9 (nove) juízes (justices) da Corte conta com 4 (quatro) assessores (law clerks) para ajudá-lo, especialmente na tarefa de selecionar os casos que merecem a apreciação do Tribunal, pela sua relevância. O procedimento segue basicamente, a seguinte ordem:

Una vez se han registrado, la Secretaría General del Tribunal (‘Clerk's

Office’) distribuye entre los jueces las peticiones y escritos que las

acompañen. El Secretario comprueba primero el cumplimiento de requisitos formales tales como que la petición se presenta en plazo y forma.

A partir de la distribución, la práctica actual del Tribunal sigue dos procedimientos Desde la época del Tribunal Burger se creó una Pool Chamber, también llamada “certiorari pool”, que pretende eliminar la duplicación de los esfuerzos a la hora de examinar en una primera fase las peticiones. Con este “poo”’ han venido funcionando seis de los jueces (no tengo canstancia de la situación tras los últimos cambios). Las peticiones se distribuyen aleatoriamente entre los letrados que normalmente asisten a cada juez y cada uno de ellos elabora para el resto de los jueces un informe o memoria en el que se recogen los dalos relevantes que presenta la petición de acuerdo con un esquema preestablecido. Al final se incluye una recomendación en cuanto a la denegación o concesión del “certiorar”’. Antes de ser enviadas a los jueces junto con la petición, cada uno de los letrados añade una nota dirigida a su j jez para indicarle que está conforme con la recomendación. En la major palé de los casos, el juez unicamente lee esta memoria y sólo cuando hay alguna posibilidad de concesión del “certiorar”’ entra a leer directamente los escritos de caso.

Otros jueces no participan de la “pool chamber”, entonces son sus asistentes los encargados de elaborar el informe preliminar acerca de cada petición, que, puesto que está dirigido a su juez, normalmente es más breve y menos formal que en el caso anterior, aunque el contenido es sustancialmenle el mismo. En algún caso, como era el de Brennan, el propio juez realiza personalmente este trabajo.

Una vez han sido vistas las peticiones y redactados los informes, el presidente confecciona una lista que incluye los casos que cree merecedores de discusión en la sesión del pleno y hace circular entre los despachos de los jueces esta “discuss list”. Cualquiera de los jueces puede añadir otros casos a esta lista con sólo indicarlo a la oficina del presidente, y de estas adiciones se informa a continuación

al resto. Los casos que no entran en la discuss list son automáticamente denegados, no llegan a ser discutidos y votados. La sesión del Pleno del Tribunal para “certiorar”’ (“Conference”) tiene lugar, a puerta cerrada, los viernes. La mañana se dedica a los casos en que se celebró ya la vista y es en la tarde cuando se discuten y votan los casos para “certiorari” incluidos en la “discuss

list”. Normalmente, cada juez ha decidido ya su voto antes de entrar

en la reunión. El presidente comienza la discusión con el primer caso inscrito en la lista y continúa el resto, por orden de antigüedad. El juez, en su intervención, avanzará ya su voto. Si un caso recibe cuatro votos en favor del “certiorar”’, éste es concedido. Es la denominada “rule offour”. Habitualmente, la discusión de los casos, valga la redundancia, no genera discusión, puesto que los jueces no suelen cambiar de opinión en este momento. Pero caben algunas modalidades en la votación. Así, un juez puede votar “join three”, esto es, que si otros tres acuerdan votar en favor del certiorari, él haría el cuarto voto (el “certiorari”, no obstante, no será concedido si sólo se cuenta con estos votos condicionados, aunque sumen cuatro). Cabe también un voto en favor de la revocación de la decisión que está en la base del certiorari, en estos casos el juez vota por “summary

rever’l”, pero no en favor de la revisión plenaria del caso”to reverse but not to hear”). Por convención, el Tribunal ha adoptado la regla de

decidir sumariamente cuando seis jueces así lo acuerdan, lo que se conoce como rule of six. Esta decisión suele adoptarse en este momento de votación del “certiorari”.

Algunos de los casos incluidos en la lista pueden ser pospuestos a la siguiente sesión del Pleno y entonces se decide que sean “reliste”’. Esto sucede cuando hay interés en contar con algún otro documento acerca de la petición o especialmente en los casos en que el Tribunal insta al Solicitor General la remisión de un informe acerca del caso cuando éste puede ser interesante para la práctica de elaborar una lista preliminar de casos para discusión parece remontarse a los años de presidencia del juez Hughes, aunque el procedimiento para elaborarla ha cambiado desde entonces. Antes se elaboraba una dead

list con los casos desechados, y cualquier juez podía «salvar» casos

de la lista. Ahora se opera al contrario. La confección de la lista por el presidente revela algún poder de intervención en la confección de la agenda del Tribunal. la Administración. Se quiere de él su colat oración come "amicus curiae”’. En algún caso, el Tribunal puede asimismo considerar de interés tener a disposición los autos del caso y entonces se requien: su traslado desde el tribunal inferior.

Debido a la sobrecarga del Tribunal, aunque funciona con buena salud la “‘rule offour“, si sólo cuatro jueces acuerdan la concesión del

certiorari, el presidente puede decidir posponer la decisión del certiorari para que las posiciones sean reconsideradas, que el caso

cuente con auténtico apoyo. Salvo en este caso y cuando se solicita el informe al Solicitor General, es raro que un caso no sea decidido en la primera ocasión (RUIZ, 1994, p. 132-134).

Numa petição postulando o writ of certiorari, o peticionário, além de pagar custas no valor de US$200,00 (e mais US$100,00 no caso de o recurso ser aceito para julgamento, dispensando-se de custas a petição formulada in forma

pauperis), deverá explicar porque é imprescindível para o sistema que a questão que

o envolve seja decidida, em última instância, pela Suprema Corte, não vingando a tese de que uma decisão tenha sido errônea, pois a função da Suprema Corte não é a de uma Corte de Justiça comum (MARTINS, 2009).

Todas as petições recebidas são colocadas on the docket, para triagem: aquelas que passarem pelo crivo seletivo da Corte serão incluídas em pauta para serem sustentadas (oral argument) e receberem uma decisão de mérito devidamente fundamentada (assigned opinion) (MARTINS, 2009).

No sistema americano, há, basicamente, uma Jurisdição Federal (em razão da matéria ou de ser parte a União) e outra dos Estados, ambas culminando na Suprema Corte.

No ano de 1997, em termos quantitativos, enquanto as Cortes Federais americanas receberam um total de 1,7 (um vírgula sete) milhão de processos, as Cortes Estaduais chegaram à cifra de 87 (oitenta e sete) milhões de causas ajuizadas. Já a Corte Suprema, não tem recebido mais de 8 (oito) mil processos por ano (MARTINS, 2009).

Em 1998, dos 7.692 (sete mil, seiscentos e noventa e dois) processos que chegaram à Suprema Corte, apenas 94 foram efetivamente julgados (MARTINS, 2009).

Nesse mesmo período, o Brasil teve um total de aproximadamente 7 (sete) milhões de processos julgados pela Justiça Estadual (incluindo 1ª e 2ª instância, e juizados especiais), 2,5 (dois vírgula cinco) milhões pela Justiça do Trabalho e 700 (setecentos) mil pela Justiça Federal. O Supremo Tribunal Federal julgou 40 (quarenta) mil, o Superior Tribunal Justiça 101 (cento e um) mil e o Tribunal Superior Trabalho 111 (cento e onze) mil (MARTINS, 2009).

Comparando os índices americanos com os brasileiros, verifica-se que os Estados Unidos têm um nível de demanda judiciária muito mais elevado (maior litigiosidade e maior conscientização dos próprios direitos), mas com reduzido número de processos que chegam às Cortes Superiores, uma vez que há uma generalizada tendência a se buscar o acordo judicial que ponha fim ao litígio em vez