4 CONTRATAÇÃO DIRETA EMERGENCIAL E O CONFLITO ENTRE
4.3 A RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR POR DESÍDIA
Como a desídia administrativa pode contribuir para a configuração de emergência e de calamidade pública, capaz de expor bens jurídicos relevantes, que deveriam ser tutelados pela Administração Pública, importa examinar que tipos de sanções podem ser impostas a administrador público que tinha o dever de planejar as demandas previsíveis, mas manteve-se inerte.
Antes de analisar alguns aspectos da responsabilização do agente público, pelos atos praticados no exercício das suas funções, é interessante observar a conexão existente entre o Direito Administrativo, os agentes públicos e a função administrativa.
O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público, que tem como objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas, que integram a Administração Pública. Além disso, ele regulamenta o exercício da função administrativa e os instrumentos necessários para a realização dessa atividade não contenciosa (DI PIETRO, 2014, p. 48).
No que tange à relação existente entre o Estado e os seus agentes, destaca-se a teoria do órgão, também conhecida como teoria da imputação, a qual preceitua que o Estado, por ser uma pessoa jurídica, expressa sua vontade por meio dos seus órgãos, assim, quando os agentes manifestam alguma vontade é como se fosse a vontade do próprio Estado (DI PIETRO, 2014, p. 589).
Em matéria de regime jurídico dos servidores públicos, há a responsabilização em virtude da prática de ilícitos durante a atuação administrativa, ademais, um único ato praticado pelo servidor público poderá resultar na aplicação de sanção administrativa, penal e civil, tendo em vista que essas sanções possuem fundamento e natureza diversos (MEDAUAR, 2014, p. 346).
Ademais, cumpre salientar que o art. 12, caput da Lei de Improbidade Administrativa38, reforça a ideia de que a responsabilização do agente público, por determinado ato pode ocorrer nas diversas esferas.
O ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente o Código Civil em seu art. 18639, estabelece que o causador do dano tem o dever de repará-lo. Assim, a responsabilidade civil tem como finalidade buscar ressarcir aquele que sofreu algum prejuízo patrimonial (BRASIL, 2002).
Para constatar a ocorrência do ilícito civil é necessário observar a presença de alguns requisitos, quais sejam, ação ou omissão antijurídica; culpa ou dolo; relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano; ocorrência de um dano material ou moral (DI PIETRO, 2014, p. 684).
Os servidores públicos, ao desenvolver suas atividades, podem causar danos à Administração Pública, ou à terceiro. Quando esse servidor público causa dano ao terceiro, o Estado responderá de forma objetiva, ou seja, independente de dolo ou culpa, nos termos do § 6º do art. 3740 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Ato contínuo, se a ação indenizatória, proposta pelo terceiro prejudicado resultar na condenação do Estado, fica assegurado o direito de regresso contra o servidor estatal causador do dano, desde que ele tenha agido com dolo ou culpa (BRASIL, 1988).
Em matéria de responsabilidade, acrescente-se ainda que há a responsabilização em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, regulamentados na Lei 8.429/92.
Considerando os tipos de sanções que podem ser aplicadas ao agente público que vier a praticar ato de improbidade administrativa, pode-se afirmar que este ato consiste num ilícito de natureza civil e política (DI PIETRO, 2014, 907).
A Lei 8.429/92, em seu art. 2º41, define agente público como sendo o sujeito que exerce mesmo que de forma temporária e sem receber remuneração, por eleição, nomeação,
38 “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)”.
39 “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.
40 “Art. 37. (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”.
41 “Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”.
contratação ou outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que compõem a Administração Direta e Indireta (BRASIL, 1992).
Quanto ao conceito da expressão agente público, Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 251) apresenta uma definição de forma ampla, abrangendo os agentes políticos, os agentes honoríficos, os particulares em atuação colaborada com o Poder Público, e os servidores estatais, os quais compreendem os servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado.
De forma exemplificativa, a Lei de Improbidade Administrativa apresenta quatro tipos de atos, os que causam enriquecimento ilícito, os que resultam em prejuízo ao erário ou os que atentam contra os princípios, e recentemente foi incluído como ato de improbidade a ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao disposto na lei. Apenas na modalidade de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário que é admitida a punição do servidor que agiu pelo menos com culpa, nas demais é exigida a comprovação do dolo (BRASIL, 1992).
Quando um ato praticado por determinado agente público for enquadrado em mais de um tipo de improbidade deve ser aplicada a sanção prevista para o ato de improbidade mais grave (DI PIETRO, 2014, p. 922).
Ademais, como consequência pelo cometimento dessa infração, de caráter político e civil, a Constituição prevê a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, e o ressarcimento ao erário, em seu art. 37, §4º42 (BRASIL, 1988).
A Lei 8.429/92, por sua vez, estabelece como sanções a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, a imposição de multa civil, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário (BRASIL, 1992).
Ricardo Duarte Júnior (2017, p. 138), ao tratar das sanções expressas na legislação, quanto à prática de ato de improbidade administrativa, expõe que o legislador infraconstitucional não deveria ter ampliado as sanções previstas no texto constitucional, tendo em vista que o constituinte já havia realizado a tarefa de ponderar e determinar quais seriam os atos restritivos de direitos cabíveis.
42 “Art. 37. (...) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”.
Na ação civil de improbidade administrativa, as sanções serão aplicadas de forma isolada ou cumulativa, de acordo com a gravidade do fato, e, além disso, o juiz ao fixar a pena deverá considerar a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente (BRASIL, 1992).
Quanto à responsabilidade criminal dos servidores públicos, esta consiste nas consequências decorrentes das condutas tipificadas como crimes funcionais, quer dizer, aqueles relacionados no exercício de cargo, função ou emprego público (MEDAUAR, 2014, p. 346).
De acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 687), para configurar o ilícito penal é preciso haver ação ou omissão antijurídica e típica, dolo ou culpa, relação de causalidade e o dano ou perigo de dano. Enquanto que na responsabilidade civil para existir o dever de reparar é imprescindível a presença do dano, na esfera penal não é indispensável que o dano se concretize, sendo suficiente a presença do risco de dano.
O Código Penal, em seu art. 327, definiu de forma ampla quem é considerado funcionário público para fins penais, englobando toda pessoa que exerce cargo, emprego ou função pública, ainda que seja de forma transitória ou sem remuneração (BRASIL, 1940).
O § 1º do artigo supramencionado explica que se equipara a funcionário público aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e ainda, quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (BRASIL, 1940).
A responsabilidade criminal dos servidores públicos, por sua vez, é apurada mediante processo penal, o qual é conduzido pelo Poder Judiciário. A sentença proferida no final da ação penal poderá repercutir nas esferas administrativa e cível.
Em regra, prevalece a independência entre as instâncias penal, administrativa e cível, contudo, a própria legislação estabelece que em determinadas circunstâncias, a decisão na esfera penal é capaz de afastar a responsabilidade civil e a administrativa.
Na hipótese de condenação do funcionário público no juízo criminal, através de decisão definitiva quanto ao fato e a autoria, as decisões nas áreas administrativa e cível não poderão ser em sentido contrário. No que diz respeito à absolvição penal, repercutem na esfera administrativa, a sentença transitada em julgado, que reconhece a inexistência de fato; que o réu não concorreu para a infração penal; que existem circunstância que isentem o réu de pena, ou ainda, que há fundada dúvida sobre a sua existência (DI PIETRO, 2014, p. 689).
No ordenamento jurídico pátrio, nota-se que a comunicabilidade, entre as instâncias penal e civil encontra-se disciplinada no art. 93543 do Código Civil, visto que tal preceito legal indica que, em regra, a responsabilidade civil não depende da responsabilidade no juízo criminal, salvo se a questão envolvendo a existência do fato ou a autoria já tiverem sido decidas na esfera criminal (BRASIL, 2002).
Importa mencionar, que se o fato praticado pelo funcionário público não corresponder a um ilícito administrativo, a absolvição no juízo penal, repercute no âmbito administrativo. E, nesse caso, o servidor só poderá ser punido se houver falta residual, quer dizer, se existir além do fato apreciado pela justiça criminal, uma outra irregularidade que constitua uma infração administrativa (DI PIETRO, 2014, p. 691).
Di Pietro (2014, p. 685), ao tratar da responsabilidade administrativa dos servidores públicos, ressalta que esta ocorre em razão da prática dos ilícitos de natureza administrativa, previstos na legislação estatutária.
No que diz respeito aos elementos configuradores da referida responsabilidade, nota- se que há necessidade da presença dos seguintes requisitos: ação ou omissão, que esteja em contrariedade com a legislação, quanto ao elemento subjetivo, a culpa ou dolo e o dano (DI PIETRO, 2014, p. 685).
A Administração Pública tem a atribuição de instaurar o processo administrativo para fins de apurar a responsabilidade administrativa do servidor, de acordo com os preceitos constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (DI PIETRO, 2014, p. 685).
Quanto à definição dos ilícitos administrativos, Di Pietro (2014, p. 686) explica que geralmente as infrações que dão ensejo à aplicação das penas disciplinares são estipuladas utilizando de expressões abertas, as quais conferem à Administração uma margem de liberdade, no que tange à verificação da ocorrência do ilícito administrativo. Entretanto, é imprescindível que a Administração Pública, ao decidir, apresente a sua motivação para permitir o controle, no que se refere à compatibilidade entre a infração e a penalidade aplicada.
Frise-se que a sujeição do agente público, durante o exercício de suas funções, às sanções previstas no ordenamento jurídico, decorre do descumprimento de dever legal ou da inobservância de determinada vedação (MEDAUAR, 2014, p. 345).
43 “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”.
Antes de adentrar na disciplina jurídica da responsabilidade do gestor público, por desídia administrativa, é preciso esclarecer qual é o conceito de desídia.
No que concerne ao conceito de desídia, Dotti (2007, p. 55) aduz que, comumente, os dicionários de Língua Portuguesa definem o citado termo como uma inércia, desleixo ou negligência. Por sua vez, no âmbito do Direito Público a expressão desídia administrativa representa a falta de planejamento, ou ainda, a conduta do administrador que deixa de verificar as necessidades administrativas previsíveis.
Petian (2015, p. 94), ao tratar da inércia administrativa, no âmbito das contratações emergenciais, destaca que ela está vinculada à postura do agente público que não observa as disposições legais, retarda ou deixa de praticar ato, inserido na sua esfera de competência, provocando a situação de emergência que resulta na contratação direta.
Destarte, em razão da desídia administrativa, consubstanciada na inércia que gera uma situação de emergência, nota-se a possibilidade da imposição das sanções de natureza civil, penal e administrativa, consoante o que foi acima exposto.
Na hipótese ora examinada, qual seja, da conduta desidiosa do administrador público, que resulta na emergência ou calamidade pública, impende sublinhar, algumas questões relevantes, quanto à imposição de sanção por ato de improbidade administrativa ou pela prática de ilícito penal.
Duarte Júnior (2017, p. 8) explica que a legislação que regulamenta a matéria de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/92 foi editada com a finalidade de combater a corrupção e resguardar a moralidade administrativa e o patrimônio público.
No que concerne ao termo improbidade, o referido autor destaca que ele está vinculado à ideia de desonestidade, de desrespeito ao padrão ético e moral, de modo que a aplicação das sanções previstas na lei deve ocorrer ante a constatação da atuação desonesta ou corrupta por parte do administrador público, mas não diante de sua incompetência ou falta de habilidade (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 8).
Quanto à corrupção, Duarte Júnior (2017, p. 9) expõe que ela está relacionada com o desvio de finalidade. Nesse passo, para configurar o ato de improbidade observa-se que há a busca de interesses privados ou o agente usa de má-fé para alcançar interesses públicos, por meio de instrumentos não previstos no ordenamento.
Nessa esteira, Duarte Júnior (2017, p. 14), explica que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a Lei nº 8.429/92 não tem o escopo de penalizar o administrador que realiza uma má gestão ou que atua de maneira irresponsável, mas sim aquele que atua com má-fé e desonestidade.
Destarte, o primeiro passo na análise da configuração do ato de improbidade consiste na verificação da presença, ou não, do desvio da finalidade, capaz de violar a moralidade administrativa. Em seguida, imperioso de faz analisar se o ato praticado pelo agente está tipificado em um dos artigos da Lei de Improbidade Administrativa (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 15).
Em matéria de licitações e contratos, Tourinho (2008, p. 7) expõe que a autoridade competente para representar o ente público, responsável pela realização da licitação, também se enquadra no conceito de agente público, consoante o disposto na lei em comento, podendo suportar sanções por ato de improbidade em virtude das irregularidades no bojo do certame licitatório.
Quanto à dispensa de licitação capaz de provocar a violação de princípios, a autora cita a dispensa motivada por situação de emergência ou calamidade pública, decorrentes da inércia da autoridade competente, que intencionalmente pode retardar o procedimento licitatório para beneficiar determinadas pessoas. A autora ressalta que a lei admite a dispensa nesses casos independente da causa da emergência ou calamidade pública, sendo suficiente o risco de dano. Todavia, deverá ser investigada a prática do ato de improbidade administrativa, por parte do agente responsável, em razão da violação de princípios, a exemplo da moralidade de da impessoalidade, com base no art. 11, se não houver enriquecimento ilícito ou dano ao erário (TOURINHO, 2008, p. 19).
Quanto à configuração do ato de improbidade administrativa, que importa na violação de princípios, o STJ ao julgar o AgRg no Resp 1306817/AC44 acentuou que devem estar reunidos alguns requisitos: é preciso que o agente público, no exercício do seu múnus público, pratique conduta ilícita, estabelecida em um dos incisos do art. 11, com o dolo de cometer a ilicitude, sendo dispensável a prova de efetivo prejuízo. Há ainda a necessidade de verificar se houve a ofensa aos princípios.
Cumpre ressaltar que o elemento subjetivo exigido nessas hipóteses é o dolo genérico ou lato sensu e prescinde da existência de dano ao erário, consoante o posicionamento exarado pelo STJ, por exemplo, no julgamento do Resp 1383649/SE45.
44 STJ. Primeira Turma. AgRg no Resp 1306817/AC, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data do
julgamento: 06/05/14. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1306817&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p =true>. Acesso em: 14 set. 2017.
45 STJ. Segunda Turma. Resp 1383649/SE, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data do julgamento: 05/09/13.
Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1383649&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p =true>. Acesso em: 14 set. 2017.
Desse modo, tem-se como uma das possibilidades, no âmbito da responsabilidade por ato de improbidade administrativa, que o agente público, em razão da desídia, responda pelo ato tipificado no art. 11, II, o qual refere-se à ação de deixar de praticar ou retardar, ato de ofício, de forma indevida.
Convém pontuar que a hipótese descrita, prevista na Lei de Improbidade Administrativa é a que mais se aproxima do conceito de desídia administrativa, contudo, caso o agente desidioso, venha a praticar conduta descrita como outro tipo de ato de improbidade, não há óbice à aplicação da sanção correspondente, prevista em um dos incisos do art. 12, do citado diploma legal.
Delineados os requisitos para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios, importante se faz analisar se disposições da Lei de Improbidade Administrativa aplicam-se aos agentes políticos, tendo em vista que o Prefeito, no contexto da contratação direta emergencial é responsável pela declaração da situação de emergência e calamidade pública, bem como possui a competência para promover o processo licitatório, a dispensa, ou inexigibilidade de licitação.
Numa acepção da doutrina estrita, representada por Celso Antônio Bandeira de Mello, Di Pietro e Carvalho Filho, tem-se que dentro do conceito de agente público estão abarcados os agentes políticos, os quais compreendem, aqueles que foram eleitos para cumprir mandato por prazo determinado e os seus auxiliares diretos (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 20).
A doutrina, representada por Hely Lopes Meirelles, apresenta uma definição ampla para agente político, vinculada a ideia do agente, que no exercício de suas funções exerce, em alguma medida, a soberania do Estado, de modo a abarcar, além dos Chefes dos Poderes Executivos de todas as esferas do governo, os seus auxiliares, os magistrados, membros do Ministério Público, do Tribunal de Contas da União, os vereadores, os senadores e os deputados (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 20).
Acerca da aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, percebe-se que, a princípio, houve uma divergência jurisprudencial. O STF, ao julgar a Rel. 2138/DF, compreendeu em 2007 que a Lei de Improbidade não se aplicava aos agentes políticos, listados na Lei nº 1.079/50, quando o citado diploma legal já tivesse tipificado a conduta como crime de responsabilidade, sob o argumento de que incidira o bis in idem. Na ocasião, o referido entendimento não foi estendido aos Prefeitos, que também respondem pelo crime de responsabilidade, entretanto, a normativa que estabelece a responsabilização destes é diversa, trata-se do Decreto-Lei nº 200/67 (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 20).
O Superior Tribunal de Justiça, já se posicionou no sentido de que pode haver a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, exceto em relação ao Presidente da República. Ao sustentar esse entendimento, a aludida corte compreendeu que não há qualquer incompatibilidade entre a aplicação da Lei nº 8.429/92 e a incidência da Lei nº 1.079/50 (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 21).
Outrossim, o Chefe do Poder Executivo Municipal também poderá responder pelo ato de improbidade, sem a necessidade de afastamento das sanções de natureza política e criminal, previstas no Decreto-Lei nº 201/67 (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 22).
A partir de 2014, em três oportunidades, especificamente, na Pet-3240/DF, AC 3585 Agr e no RE 803. 297/RS, a Corte Constitucional adotou o posicionamento de que não configura bis in idem a aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa aos agentes políticos, junto com a responsabilização política (DUARTE JÚNIOR, 2017, p. 24-5).
Em relação a responsabilização na esfera penal, Petian (2015, p. 95) destaca que seria possível, por meio de uma suposição, que a conduta do agente público caracterize o crime de prevaricação, o qual consiste no ato do agente público retardar ou deixar de praticar indevidamente, ato de ofício, ou o realizar contra a disposição legal, com o intuito de