4 CONTRATAÇÃO DIRETA EMERGENCIAL E O CONFLITO ENTRE
4.1 A SOLUÇÃO ADEQUADA À TUTELA JURÍDICA DO INTERESSE PÚBLICO,
Nieburh (2015, p. 123) discorrendo sobre a licitação pública, expõe que a obrigatoriedade do procedimento licitatório tem como objetivo resguardar o interesse público de atos que atentem contra a moralidade e das ações fundamentadas em tratamento diferenciado injustificado.
No que tange aos fundamentos empregados na defesa da utilização da contratação direta emergencial, proveniente da má gestão, desídia administrativa e falta de planejamento,
convém salientar que eles residem na instrumentalidade do procedimento licitatório, na importância da tutela dos direitos fundamentais dos indivíduos, tais como vida, integridade física e psíquica, segurança, dentre outros, e na proteção do patrimônio público e privado.
Constatado um conflito entre interesses, incialmente, a solução deve ser buscada na Constituição Federal, através da conciliação entre os interesses públicos conflitantes, a fim de contemplar a manutenção da unidade constitucional. Todavia, ante a impossibilidade de equilibrar os interesses envolvidos, é preciso buscar outras alternativas, a exemplo da ponderação (SIQUEIRA, 2016, p. 157).
No que concerne ao princípio da proporcionalidade, este serve de instrumento durante a atividade hermenêutica, o qual busca promover a harmonia entre os princípios com o intuito de possibilitar a preservação dos valores e dos princípios fundamentais (JUSTEN FILHO, 2014, p. 82).
Acerca do referido princípio, Justen Filho (2014, p. 82) aduz que há três desdobramentos da proporcionalidade, os quais resultam na verificação das seguintes premissas: adequação, que consiste na medida adequada para alcançar determinado fim; necessidade, que compreende na escolha da medida menos gravosa entre aquelas disponíveis; e a proporcionalidade em seu sentido estrito, que traduz a impossibilidade da medida escolhida promover restrições de forma desproporcional, em relação ao fim almejado e de sacrificar valores essenciais.
Binenbojm (2014, p. 109) explica que através da aplicação dos critérios da proporcionalidade, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, o administrador será capaz de encontrar a melhor solução, que será aquela capaz de contemplar da melhor forma possível a preservação de cada interesse, por meio da menor onerosidade e da máxima promoção dos interesses conflitantes.
Considerando a particularidade do caso examinado, importa realizar um juízo de ponderação por meio da aplicação de cada subcritério da proporcionalidade, a fim de verificar se restam justificadas as restrições impostas ao princípio da moralidade, da legalidade e da isonomia, em razão da permissão da contratação direta emergencial, decorrente da emergência fabricada.
Entretanto, para compreender melhor os subcritérios da proporcionalidade, importante se faz destacar, em linhas gerais, parte dos subcritérios elaborados por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, na obra Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Aqui não serão detalhados todos os subcritérios definidos pelos autores, pois nota-se que na obra em comento, a aplicação do critério da proporcionalidade estava destinada à análise mais
detalhada, ligada às restrições impostas aos direitos fundamentais. No caso em tela, mostra-se suficiente o exame da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, sem aprofundamento nos subcritérios da licitude do meio e da licitude do propósito perseguido.
Em relação à adequação do meio empregado, Dimoulis e Martins (2014, p. 203) explicam que esse subcritério serve para aferir se o meio é capaz de atingir a finalidade pretendida, prevista no ordenamento jurídico.
No que se refere à análise da necessidade do meio, esta consiste no exame dos variados meios adequados disponíveis, a fim de identificar qual seria o menos oneroso quanto ao direito fundamental atingido pela medida (DIMOULIS; MARTINS, 2014, p. 210).
Ao tratar do subcritério da proporcionalidade em sentido estrito, os autores ressaltam que a doutrina costuma defini-lo como uma ponderação entre os interesses em conflito com o propósito de verificar qual deles deve prevalecer, de acordo com o caso concreto, tendo em vista a importância e a urgência (DIMOULIS; MARTINS, 2014, p. 218).
Quanto à relação entre o princípio da proporcionalidade e a atuação administrativa discricionária, Justen Filho (2014, p. 83) assevera que quanto maior for o poder conferido ao administrador público na escolha da solução mais adequada, diante do caso concreto, maior será a importância do critério da proporcionalidade, o qual orientará a atividade interpretativa.
Como a discricionariedade constitui um meio colocado à disposição do administrador público, para o atingimento de certa finalidade, ele não pode exercer a liberdade conferida pela lei olvidando a consecução da tutela jurídica pretendida (JUSTEN FILHO, 2014, p. 83).
Definidos os subcritérios, constata-se que permitir que a contratação direta emergencial, seja utilizada pelo administrador público, no contexto da emergência fabricada, é um meio adequado, uma vez que é capaz de alcançar a finalidade pretendida pela lei, qual seja, a tutela do interesse público, afastando o risco de perecimento dos bens ou do sacrifício dos direitos da população atingida.
Ademais, a contratação direta, no caso examinado, constitui meio necessário visto que os princípios da moralidade, da isonomia, da legalidade, são onerados na menor medida possível, considerando os meios adequados disponíveis, quais sejam, a contratação direta ou a licitação pública.
A imposição da realização da licitação, embora seja medida adequada quanto à tutela de interesses públicos relevantes, pautados no princípio da moralidade, da isonomia e da legalidade, na hipótese sob exame seria uma medida demasiadamente onerosa para os interesses em conflito, notadamente, diante da probabilidade de haver violação à dignidade da
pessoa humana e ao interesse público, presente na tutela dos direitos fundamentais das pessoas atingidas pelo desastre da seca e da estiagem.
Nesse ponto, é preciso acentuar que para otimizar a preservação do princípio da moralidade administrativa, é imprescindível que o administrador público que agiu de forma desidiosa, tenha a responsabilidade apurada, em razão da conduta que contribuiu para a ocorrência da emergência ou calamidade pública.
Em relação ao princípio da isonomia, apesar dele ser contemplado em maior grau quando a licitação pública é realizada, ele não deixa de ser observado, ainda que de forma limitada na contratação direta emergencial, haja vista que a Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 2637 determina que a Administração Pública justifique a escolha do contratante e do preço.
Justen Filho (2014, p. 392) assevera que uma das finalidades do citado procedimento prévio, estipulado no art. 26 da Lei nº 8.666/93, é resguardar ao máximo o princípio da isonomia, a partir do momento que a Administração Pública deverá procurar a melhor proposta possível considerando aspectos do mercado e as qualidades do fornecedor, além de buscar auxiliar no controle dos requisitos legais exigidos para a contratação direta.
Acerca da proporcionalidade da medida, é pertinente ressaltar os ensinamentos de Moreira Neto (2014, p. 157), o qual explica que a utilização da contratação direta deve estar fundamentada, sobretudo, na tutela dos valores essenciais por parte da Administração Pública, de modo que, a adoção de uma interpretação diversa resultaria na negativa do caráter instrumental desse procedimento e estaria em desacordo com a razoabilidade.
A legalidade resta preservada ainda que seja admitida a contratação direta emergencial, ante a desídia do administrador público, visto que a medida tem amparo no ordenamento jurídico vigente, fundamentada em uma atividade hermenêutica que privilegia a unidade constitucional e os valores substanciais nela amparados, ou seja, encontra-se em conformidade com o bloco normativo.
Portanto, resta evidenciado que diante da emergência, real ou fabricada, o administrador público deve dispor da discricionariedade de usar o instituto da dispensa de
37 “Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”.