ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES DA CONTRATAÇÃO DIRETA

Antes de analisar a dispensa de licitação em razão da emergência ou de situação calamitosa é pertinente discorrer sobre alguns aspectos do regime jurídico vigente, no que se refere às contratações públicas.

Quando o assunto é contratação por parte da Administração Pública é preciso refletir acerca do motivo pelo qual os contratos são firmados com os particulares, para então compreender os desdobramentos em torno do tema.

Di Pietro (2014 p. 37), ao falar sobre os princípios que norteiam o Direito Administrativo, esclarece que a proteção do interesse público integra a finalidade do Estado, ente que tem o dever de atuar buscando promover o bem-estar da coletividade.

Mariana de Siqueira (2016, p. 27) acerca do sujeito legitimado à satisfação das necessidades vinculadas ao interesse público, afirma que, tradicionalmente, a Administração Pública assume esse papel. Ademais, autora ressalta que essa faculdade conferida pela lei configura um verdadeiro dever, que orienta a sua atuação.

No âmbito das contratações públicas, como a Administração Pública precisa suprir determinadas demandas para exercer as suas funções, o interesse público pode ser definido, sob uma perspectiva mais restrita, compreendendo a ideia de necessidade administrativa, a qual encontra-se vinculada ao interesse da Administração em adquirir bens, realizar obras e serviços, através de um contrato (MENDES, 2012, p. 93).

Identificada a necessidade administrativa, a Administração pode diretamente executar o que almeja, no que concerne aos bens, serviços e obras, ou de forma mediata tem como opção recorrer a um particular para satisfazer a demanda (MENDES, 2001, p. 4).

Vladimir da Rocha França (2007, p. 2), ao abordar a questão da contratação pela Administração Pública, explica que ela precisa recorrer aos particulares, visto que não possui pessoal suficiente, ou todos os recursos materiais necessários ao exercício da tutela jurídica dos direitos fundamentais.

Nos casos em que a Administração Pública decida contratar um particular para atender à determinada necessidade administrativa, o constituinte observou que para garantir a satisfação do interesse público não poderia permitir a livre escolha do contratado, assim, o ordenamento jurídico teve que disciplinar o modo como iriam se desenvolver as contratações públicas (MENDES, 2001, p. 4).

Nesse passo, constata-se que a licitação pública foi uma limitação imposta pelo texto constitucional, ao agir administrativo, pautada no interesse público, com o objetivo de contemplar valores essenciais para o bem-estar da sociedade (SIQUEIRA, 2016, p. 213).

Esclarecido o motivo pelo qual foi instituída a licitação pública, cumpre verificar como a doutrina definiu este instituto jurídico.

No que diz respeito ao conceito de licitação, Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 532), explica que ela constitui uma espécie de competição, na qual é oportunizada a disputa entre os interessados em estabelecer relações de cunho patrimonial, com a Administração Pública, os quais atendam aos requisitos necessários à execução do encargo proposto.

Di Pietro (2014, p. 374), considerando os objetivos fixados no art. 3º da Lei nº 8.666/93, define a licitação como um procedimento realizado antes da celebração dos contratos públicos, os quais buscam escolher a proposta mais vantajosa, promover o desenvolvimento nacional e assegurar a isonomia entre os participantes do certame.

Mendes (2001, p. 2), também apresenta um conceito em razão da finalidade, ao descrever a licitação como um procedimento administrativo, que visa alcançar duas finalidades, uma direta e outra indireta, quais sejam, selecionar a proposta mais vantajosa e firmar um contrato, respectivamente.

Aqui importa ressaltar, apenas para fins didáticos, que apesar de boa parte da doutrina apontar que a licitação pública constitui um procedimento administrativo, existe divergência quanto à natureza da licitação, pois alguns defendem que o certame licitatório seria um processo administrativo, um princípio, ou ainda, um ato-condição (PETIAN, 2015, p. 26).

Adilson de Abreu Dallari (apud PETIAN, 2015, p. 24), aduz que o princípio da licitação advém de outros princípios tais como o da isonomia, da impessoalidade e da república.

Por sua vez, os doutrinadores que defendem que a licitação constitui um ato-condição, explicam que nesse caso a licitação impõe que o adjudicatário aceite o regramento jurídico, fixado de forma prévia, estando ausente a possibilidade de propor modificações (PETIAN, 2015, p. 26).

Nas lições de Angelica Petian (2015, p. 25-6), as duas acepções apresentam inconsistências. Em relação à natureza jurídica da licitação como princípio, a partir da leitura do art. 37, XXI da Constituição Federal, percebe-se que a norma se aproxima mais do conceito de regra do que de princípio, disseminado por Robert Alexy, qual seja, aquela compreende prescrições diretas, enquanto que este refere-se aos valores, dotados de uma maior abstração. Quanto ao ato-condição ela aponta que não é adequado atribuir demasiada importância ao ato de adjudicação, se a licitação compreende uma série de atos.

Angelica Petian (2015, p. 28) e Vladimir da Rocha França (2007, p. 5) sustentam que a licitação poderia ser enquadrada como um processo administrativo de caráter competitivo, em razão da existência de relação jurídica entre as partes, as quais participam das etapas até a conclusão culminando em um ato final.

Consoante a definição apresentada por boa parte da doutrina, a licitação constitui um procedimento administrativo, nessa linha, Di Pietro (2014, p. 373), afirma que a licitação configura uma sequência de atos e fatos, com a participação da Administração e dos particulares interessados, objetivando chegar ao ato final, ligado à formação do contrato.

A partir dos conceitos elaborados pelos doutrinadores acima mencionados, com base na natureza jurídica ou na finalidade, tem-se que a licitação pública corresponde a um procedimento administrativo prévio, promovido pela Administração Pública, marcado pela ideia de tutela do interesse público, bem como pela garantia da isonomia em relação participantes, e que tem como objetivos a busca pela proposta mais vantajosa e, ao final, a seleção do licitante que preencha todos os requisitos essenciais para a consecução do que foi pactuado.

A sujeição do administrador público ao cumprimento de formalidades, mais rigorosas, se comparadas aquelas presentes nas relações que submetem-se ao regime de direito privado, decorre do fato de que o agir administrativo encontra-se adstrito à finalidade pública, logo, é vedado à Administração pública oferecer um tratamento diferenciado de forma indevida, ou violar a moralidade, de acordo com a vontade do agente administrativo (NIEBUHR, 2015, p. 30).

Resta patente, nesse contexto, que a licitação foi criada para possibilitar que, durante o procedimento de escolha do contratante, por parte da Administração, fossem observados os valores constitucionais, assim, a tutela do interesse público surge com duplo papel, representa a finalidade almejada pela contratação em si, bem como é o motivo pelo qual foi instituído um procedimento para seleção entre os interessados.

Definido o conceito de licitação e esclarecida a sua natureza jurídica, cumpre abordar a importância da Constituição Federal no contexto da interpretação do Direito Administrativo, com o propósito de compreender qual seria a melhor exegese das normas que regem a contratação direta.

Siqueira (2016, p. 124), sobre o assunto, explica que o art. 37 do texto constitucional é o ponto de partida e que a ordem infraconstitucional não pode deixar de observá-lo, enquanto limite e norma orientadora da atividade hermenêutica.

Gustavo Binenbojm (2014, p. 147), ao narrar a evolução em torno da compreensão da legalidade administrativa aduz que após a superação da ideia da vinculação da Administração Pública apenas à lei formal, passou-se a compreender a vinculação da atuação administrativa ao ordenamento jurídico, assumindo a Constituição o papel de promover a unidade dentro do sistema de normas. Nesse momento, o administrador público precisa respeitar não apenas as regras, como ocorria no modelo positivista, mas também os princípios jurídicos, sendo intitulada de juridicidade administrativa essa nova concepção da legalidade administrativa.

Como já foi dito, a Constituição é a norma responsável por indicar o caminho interpretativo que deve ser adotado pelo administrador público, deste modo importa examinar

a disciplina constitucional do tema da contratação direta, para adiante analisar a aplicação do dispositivo legal, o qual estabelece a contratação direta emergencial.

O constituinte, ao dispor sobre as contratações públicas, fixou como regra, no art. 37, XXI23 do texto constitucional, a exigência de procedimento licitatório prévio, pautado nos princípios que regem a atuação administrativa, para assegurar a isonomia em relação à participação dos interessados, e possibilitar que a Administração Pública buscasse a proposta mais vantajosa.

Justen Filho (2014, p. 68) assevera que a isonomia é um valor consagrado no próprio texto constitucional, motivo pelo qual a Administração Pública tem que respeitá-lo nas relações estabelecidas com os particulares. No âmbito das contratações públicas, não poderia ser diferente, de modo que permanece esse dever de garantir a isonomia aos interessados em contratar com a Administração.

No que tange ao aludido dever de licitar, insculpido na Constituição Federal, Mendes (2001, p. 2) esclarece que o dever de licitar está intimamente ligado à validade do contrato, cujo atendimento deste só poderá ser afastado nos casos em que o interesse público possa ser sacrificado em razão da realização da licitação.

Tendo em vista que o texto constitucional institui que o administrador público deve, em regra, adotar esse procedimento administrativo, essa exegese não pode ser desconsiderada pelo administrador público, no momento em que for interpretar o preceito em comento, sendo evidente que a contratação direta, sem a realização do procedimento licitatório deve ocorrer de forma excepcional (JUSTEN FILHO, 2014, p. 55)

Em obediência à competência fixada na Constituição Federal, acerca das normas gerais na matéria de licitações contratos, especificamente no art. 22, XXVII24, o legislador federal editou a Lei nº 8.666/93, a qual regulamentou o preceito do art. 37, XXI da Constituição Federal.

23 _{“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito} Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”.

24 _{“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e} contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”.

As exceções à obrigatoriedade de licitar foram apresentadas no texto da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos, divididas em licitação dispensada, licitação dispensável previstas nos arts. 17 e 24, respectivamente, e licitação inexigível, expressa no art. 25.

Tradicionalmente, a doutrina administrativista aponta que os casos discriminados no art. 17 da Lei nº 8.666/93, compreendem hipóteses em que o administrador, necessariamente irá dispensar a licitação, enquanto que o art. 24 apresenta situações em que será preciso que o agente administrativo avalie o caso concreto para decidir a respeito da dispensa de licitação.

Segundo Pereira Júnior (2007, p. 290), os incisos I e II do art. 17 apresentam os casos em que a lei impõe a Administração a realização da contratação direta. Em relação às hipóteses descritas no art. 24, a lei autoriza que o procedimento licitatório seja afastado pela Administração Pública, por questões de conveniência ao interesse perseguido a partir da sua atuação. No que tange às situações elencadas no art. 25, o citado autor aponta que elas representam, de forma exemplificativa, aquelas circunstâncias em que há inviabilidade de licitar, sendo, portanto, inexigível o certame. Por fim, o autor indica que há um caso em que a Administração Pública encontra-se proibida de licitar, consoante o art. 7º, § 5º25_.

No mesmo sentido, Marcon (2015, p. 67) defende que a dispensa prevista no art. 17 da Lei nº 8.666/93, refere-se aos casos em que a licitação é dispensada de forma prévia, sem espaço para o administrador avaliar, diante do caso concreto, se a dispensa é a melhor solução para resguardar o interesse público.

Em que pese alguns doutrinadores aplicarem a distinção acima descrita, entre a licitação dispensada e a licitação dispensável, outros defendem que tanto as hipóteses do art. 17, de licitação dispensada, quanto as hipóteses do art. 24, de licitação dispensável facultam ao administrador público verificar se o afastamento da licitação é a medida que se impõe para fins de alcançar o interesse público.

Este é o entendimento sustentado por Justen Filho (2014, p. 397), o qual ressalta que a lei permite a realização da licitação em ambos os casos, pois do contrário haveria

25 _{“Art. 7}o _{As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste} artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. (...) § 5o _{É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de} marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.”.

expressamente descrito no dispositivo do art. 17 a proibição de licitar. Assim, inexiste óbice ao procedimento licitatório desde que estejam reunidos os pressupostos.

No mesmo sentido, Fernandes (2013, p. 178), destaca que os casos previstos no art. 17 e no art. 24 da lei nº 8.666/93, constituem hipóteses em que é permitido afastar a licitação, e acrescenta que as diferenças entre essas duas espécies de contratação direta estão no sujeito que promove a alienação e o que ocupa a posição de comprador, bem como na necessidade, ou não, de respeitar as formalidades previstas no art. 26 da Lei nº 8.666/93.

O art. 25, por sua vez, enumera alguns casos de inexigibilidade da licitação pública, justificada na inviabilidade de competição. Em razão da natureza do critério adotado pelo legislador infraconstitucional, o dispositivo em comento apresenta um rol exemplificativo (MARÇAL, 2014, p. 397).

Justen Filho (2014, p. 484-5), indica como exemplos de circunstâncias que tornam a licitação inconcebível, a falta de alternativas diversas quanto à contratação; a inexistência de um “mercado concorrencial”, no que concerne aos possíveis prestadores de serviços; a inviabilidade de escolha, por meio da adoção de critérios objetivos e a falta de uma definição objetiva da prestação.

A licitação dispensada e a licitação dispensável, previstas nos arts. 17 e 24, respectivamente, abrangem situações em que a competição se mostra viável, mas o procedimento licitatório pode não ser útil, visto que se for feito prejudicará o interesse público, o qual constitui finalidade da atuação administrativa (NIEBUHR, 2015, p. 38).

Niebuhr (2015, p. 38) pontua que as contratações diretas, por dispensa de licitação, foram descritas de forma taxativa na Lei de Licitações e Contratos, pelo legislador, a quem competia ponderar os casos em que o certame licitatório poderia ocasionar o sacrifício do interesse público.

O referido autor acrescenta que boa parte da doutrina nacional, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello e Carlos Ari Sundfeld, aduz que seria caso de inexigibilidade de licitação quando a realização da licitação pública prejudicasse o interesse público perseguido pela Administração no exercício das suas funções (NIEBUHR, 2015, p. 40).

Entretanto, de acordo com o autor supramencionado a concepção defendida pelos referidos autores apresenta um problema. Consoante Niebuhr (2015, p. 43), permitir que o agente administrativo avalie no caso concreto, para fins de utilização da inexigibilidade de licitação, se a licitação de alguma forma pode comprometer a consecução do interesse público, seria conferir a ele uma discricionariedade demasiadamente ampla, que poderia

redundar no afastamento do certame licitatório em diversos casos, de acordo com a vontade do administrador público, já que o rol legal para a inexigibilidade é exemplificativo.

A Constituição Federal ao tratar do tema de licitação imputou ao legislador a tarefa de criar as exceções ao dever de licitar, sendo, portanto, sua atribuição avaliar os casos em que seria permitido afastar a licitação, em função dos prejuízos que a imposição do procedimento poderia provocar (NIEBUHR, 2015, p. 43).

Desta forma, o autor defende que a inviabilidade da competição é avaliada na situação fática pela própria Administração Pública, para fins de inexigibilidade, enquanto que as hipóteses de dispensa, estão prescritas em lei, de acordo com a avaliação feita pelo legislador em relação à inutilidade do certame, tendo por base a consecução do interesse público (NIEBUHR, 2015, p. 41).

Merece destaque ainda, a abordagem feita por Niebuhr (2015, p. 38), na qual a licitação foi estabelecida para preservar o interesse público, assim, ela não pode ser efetivada quando vier a comprometer o interesse que pretendia tutelar, pois tal fato constituiria uma contradição, representada de um lado os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia, que a licitação visa resguardar e em contrapartida de outro lado encontra-se os valores que seriam sacrificados ante a imposição do procedimento licitatório. Em ambos os lados se observa interesses públicos, contudo irá prevalecer, nessa disputa, o interesse que for mais contundente.

No que tange à dispensa de licitação prevista no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93, a qual é objeto do presente estudo, Pereira Júnior (2007, p. 290), reforça essa ideia ao dispor que o rol do art. 24 é taxativo, e confere discricionariedade à Administração Pública para avaliar as circunstâncias, e a depender do caso, realizar a licitação pública se notar que esta opção é mais favorável à proteção do interesse público.

Isso autoriza concluir que o administrador público, quando for optar pela realização da dispensa de licitação, com base na discricionariedade conferida pela lei, terá que levar em consideração eventuais conflitos de interesses que poderão ser identificados no caso concreto.

Observe-se que o regime jurídico das contratações públicas, previsto pelo constituinte, indica que a interpretação deve ser restritiva, das hipóteses de contratação direta.

Assim, tendo em vista que a seca e a estiagem são fenômenos predominantemente previsíveis e o ordenamento jurídico estipula, como regra, o dever da Administração Pública promover a licitação e o planejamento prévio no âmbito das contratações públicas, surge então a seguinte questão: o administrador público pode utilizar de forma lícita a contratação emergencial, prevista no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93, quando tiver contribuído para a

ocorrência da situação de emergência ou calamidade pública, em virtude da falta de planejamento, má gestão ou desídia?

3 A CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DECORRENTE DA FALTA DE