1.3 – A teoria absoluta, retributivista ou retributiva

Por sua vez, a teoria retributiva, retributista ou absoluta propõe que o objetivo maior das normas sancionadoras é devolver ao criminoso o mal causado à sociedade. É neste sentido, por exemplo, a definição sobre tal teoria da catedrática JANAÍNA PASCHOAL164, abaixo transcrita:

163 _{É mais adequado usar a terminologia dimensão, em detrimento de geração ou onda, para caracterizar a} primeira leva de direitos humanos, em razão de sua essência comum de indivisibilidade e interdependência, seguindo os ensinamentos de CARLOS WEIS (CARLOS WEIS. Direitos humanos contemporâneos. 2ª Ed. São Paulo. Malheiros. 2006. p. 47-54).

60 A teoria que vislumbra na pena a função retributiva parte do pressuposto que o crime é um mal, devendo ser retribuído (pago) com outro mal, que é a pena. Outra definição acerca do tema é a de FERNANDO CAPEZ165:

a) Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é punir o autor de

uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur quia peccatum est).

A definição de CAPEZ é semelhante àquela adotada no manual conjunto de JULIO MIRABETE e RENATO FABBRINI166. Vejamos:

As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionistas) têm como fundamento da sanção penal a exigência de justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia peccatum est).

Poderiam ser transcritas outras centenas de definições da teoria167, mas aquelas acima destacadas são suficientes para indicar o propósito das sanções para os retributivistas: de troco ao indivíduo por sua conduta delituosa.

O viés teleológico é retrospectivo, voltando a finalidade da sanção ao passado, já que retribui com outro mal o antigo mal antes praticado, se permeia por um quê de vingança mesquinha, se não do próprio indivíduo lesado, do Estado, ao mesmo tempo como seu titular e como instrumento da represália. Tal foco finalístico se mostra míope, se considerarmos como objetivo da Justiça, enquanto instituição, superar a vingança particular, já que a pena como retribuição se traduz em resposta ao problema da Justiça com retroalimentação do próprio problema, pressuposto paradoxal bem notado por RICOUER.

165 _{FERNANDO CAPEZ. Curso de direito penal, parte geral. 12ª Ed. De acordo com a Lei n.º 11.466/2007.} São Paulo. Saraiva. 2008. p. 359.

166 _{Cf. MIRABETE; FABRINI. 2007. p. 244.}

167 _{A definição de GRECO em seu Curso de direito penal: parte geral (ROGÉRIO GRECO. Curso de direito} penal: parte geral. 11ª Ed. Rio de Janeiro. Impetus. 2009. p. 489), onde também aponta a definição de ROXIN. Em doutrina estrangeira, a definição de ZAFFARONI se encontra em seu Manual (RAUL EUGENIO

61 Nos dizeres do próprio autor168:

Neste sentido, a punição como pena reabre o caminho para o espírito de vingança, a despeito de ter ela passado por uma mediação, de ter sido prorrogada e filtrada por todo o procedimento da ação judicial, mas não suprimida, abolida.

Seguindo a senda trilhada por RICOUER169, percebemos que a norma sancionadora concebida com fundamento retributivista condenará a própria justiça institucional à não superação do paradigma da violência, já que irá aplicá-la no fim de reduzi-la.

De outra banda, há quem, apesar de não adotá-la, aponte os aspectos positivos propiciados pela teoria ora tratada no percurso evolutivo da finalidade da norma sancionadora, como o reconhecimento da pena como um mal ao condenado e a consagração da proporcionalidade entre pena e ato ou omissão praticado170.

Ainda sobre o tema, é fundamental indicar as dessemelhantes contribuições de KANT e HEGEL por seus estudos acerca dos fins das penas. É que ambos reconheciam nelas uma certa finalidade retribuitiva171, porém concebiam suas teorias sobre fundamentos diferentes entre si e diversos daqueles já apresentados.

HEGEL reconhecia na pena um fundamento jurídico ao afirmar ser ela um direito do criminoso. Para ele, a pena confirmava o Direito pela negativa que expressava à outra negativa, do delito cometido pelo criminoso. Assim, como numa operação matemática, a soma das duas referências negativas, a do mal praticado pelo apenado e a do mal a ele imposto, se prestava a formar uma referência positiva para a sociedade.

168 _{PAUL RICOUER. Justiça e vingança. In: O justo 2: justiça, verdade e outros estudos. São Paulo. Martins} Fontes. 2008. p. 258.

169 _{Cf. RICOUER. 2008. p. 258-260.}

170 _{Cf. PASCHOAL. Direito Penal: parte geral. 2003, p. 98-99.}

171 _{Não é toda a doutrina que acredita que KANT era adepto da teoria absoluta ou retribucionista. Há autores} que sustentam que KANT o tenha sido na fase inicial de sua obra, a pré-crítica, defendendo que na última fase dela o filósofo teria caminhado para a teoria mista, compondo as teorias retribucionista e preventiva das penas.

62 A importância do trabalho de HEGEL foi de trazer o tema da razão jurídica para o debate da finalidade das normas sancionadoras. Contudo, fica a ressalva de que a teoria de HEGEL, apesar de apontar para a defesa da retribuição como finalidade, em muito se aproxima da teoria prevencionista especial, que será apresentada na sequência.

Por outro lado, KANT admitia a pena como um fundamento de retribuição moral. A punição àquele que descumprisse um comando normativo representava um imperativo categórico, ou, nos dizeres de MIRABETE172, era:

(...) consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade e só esta traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral.

Ou seja, uma razão moral, e não ideológica, fundamentava a pena imposta pela norma sancionadora, que era necessária ao indivíduo para que este se tornasse igual e coberto pelo manto da justiça. A retribuição ao criminoso seria então indispensável.

Destaca-se, por fim, que a teoria retribucionista dialoga dialeticamente com a teoria prevencionista para compor os dois grandes grupos teóricos sobre a finalidade das penas, havendo quem entenda que todas as outras teorias seriam subespécies destas duas, o que nos motiva a então tratar do grupo da teoria prevencionista em suas variadas matizes.