A teoria da vontade

A teoria da vontade, capitaneada por Savigny98 e Windscheid,99 da escola germânica dos pandectistas,100 que sofre grande influência do facultas agendi do direito romano, consiste na identificação do direito subjetivo com a vontade que encontra reconhecimento na ordem jurídica, isto é, a vontade juridicamente protegida.101 Dessa teoria decorre o princípio da autonomia da vontade, já que a essência da relação jurídica é a esfera de independência de domínio da vontade.102 Assim, a natureza do direito subjetivo recai sobre o ato de vontade, ou o poder da vontade.

Como decorrência da identificação dos direitos subjetivos com o facultas agendi, a teoria voluntarista, segundo entendimento esposado por Savigny, não são admitidos como direitos subjetivos certos direitos fundamentais, como os direitos à vida e à honra, por exemplo, pois não decorrem do concurso de vontades e não exigem seu exercício para que subsistam. O autor, inclusive, afasta expressamente os direitos originários do âmbito de seu estudo para se dedicar exclusivamente aos direitos adquiridos.103

A teoria sofreu diversas críticas, sendo a principal delas a de que o direito subjetivo pode existir mesmo que não haja qualquer vontade do titular, e sem que este tome qualquer providência em sua defesa. Imagine-se, por exemplo, o caso do credor que não recebe seu pagamento na data aprazada. O direito subjetivo de cobrar a dívida já existe, sem que o credor precise fazer coisa alguma. Não seria contraditório afirmar a existência de um poder de vontade quando não há vontade alguma?

Como explicar, igualmente, os casos em que um indivíduo é titular de um direito mesmo sendo incapaz e não possuindo um representante legal? Além disso, é possível ser titular de direito subjetivo sem o saber, por exemplo, no caso de ser beneficiário de uma herança.104 Com efeito, pelo princípio da saisine, com o falecimento do de cujus, ocorre a

98 _{Faz-se menção à obra System of the modern roman law. Tradução de William Holloway. Madras: J.} Higginbotham Publiser, 1867. v. I.

99 _{Refere-se aqui especialmente à obra Il diritto delle pandette. Tradução de Carlo Fadda e Paolo Emilio} Bensa. Torino: Utet, 1925. v. I.

100 _{O direito da pandecta é o direito privado comum alemão, isto é, consuetudinário, de origem romana.} 101 _{WINDSCHEID, Bernardo. Il diritto delle pandette, p. 108: “Diritto [soggettivi] è una podestà o signoria}

della volontà impartita dall’ordine giuridico” (Tradução livre da autora: “O direito (subjetivo) é um poder ou o comando da vontade determinada pelo ordenamento jurídico”).

102 _{SAVIGNY, Friedrich Carl von. System of the modern roman law, v. I, p. 271 e 280.} 103 _{SAVIGNY, Friedrich Carl von. System of the modern roman law, v. I, p. 273.} 104 _{RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 520.}

transferência automática de seu patrimônio aos herdeiros. Ora, se o herdeiro não toma conhecimento de pronto de tal falecimento, passará a gozar de direitos subjetivos cuja existência sequer conhecia. A teoria da vontade segundo a concepção de Savigny seria, evidentemente, inábil a explicar tais direitos.

Windscheid reformula a teoria de Savigny de modo a fundamentar os direitos subjetivos no poder-vontade, dividindo-os em duas categorias.

A primeira das categorias é consubstanciada no poder de impor a outrem (pessoa determinada ou indeterminada) ato comissivo ou omissivo em relação a alguma coisa. Nela, a regra objetiva edita uma norma de conduta que está à disposição da pessoa tutelada. Ela deixa ao beneficiário a faculdade de usá-la, ou não, e de utilizar os meios previstos em face daquele que a viola. Assim, a vontade do beneficiário é determinante para a execução da regra.105

A segunda categoria recai sobre a habilidade de realização livre da vontade em favor do destinatário da norma, como a possibilidade de alienação da coisa por parte do proprietário, da cessão do crédito pelo credor, e assim sucessivamente.

Juntando-se as duas categorias, o direito subjetivo pode definir o poder da vontade e a soberania da vontade, ambas encontrando seus limites no direito objetivo.106 Windscheid admitia, igualmente, a existência de uma categoria de direitos sem sujeito, que se prestavam à realização de certa finalidade, por exemplo, o tratamento e a cura dos doentes.107 O autor tenta, com tal assertiva, justificar a existência das fundações, formadas a partir de bens, e não de diversas vontades.

Em decorrência desse entendimento, não seria exigível que a pessoa possuísse a vontade de exercer seus direitos, bastando apenas que a lei preveja a possibilidade de querer. Não há necessidade da capacidade de querer, pois o ordenamento jurídico supre esta falta atribuindo como do incapaz aquela vontade de alguém que seja capaz de querer em seu lugar, como o representante.108

No entanto, o problema da teoria é que, em verdade, a vontade nada tem a ver com os direitos subjetivos, que existem independentemente dela, como será esclarecido pelas

105 _{DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 59.}

106 _{WINDSCHEID, Bernardo. Il diritto delle pandette, p. 108.} 107 _{WINDSCHEID, Bernardo. Il diritto delle pandette, p. 145.}

108 _{WINDSCHEID, Bernardo. Il diritto delle pandette, p. 144. Miguel Reale, tratando deste posicionamento,} assinala: “Assim, o problema é transposto do plano psicológico para o plano lógico. Não se trata mais da vontade psíquica, concreta, empírica, de um sujeito em um determinado momento, mas tão somente de uma possibilidade lógica de querer no âmbito normativo” (REALE, Miguel. Lições preliminares de

teorias a seguir estudadas. Ademais, a teoria também não se adequa à evolução dos direitos da personalidade,109 que, pelo objeto, não dependem de seu exercício para subsistir, como o direito à vida e à liberdade. Nesse caso, a existência do direito se confunde com o seu gozo, que é puramente passivo, ou seja, não há necessidade de demandar coisa alguma a ninguém.110 Mesmo nos casos em que os direitos são de natureza a exigir a consciência para que sejam exercitados, é erro grave confundir o direito com o seu exercício.111 O exercício do direito é consequência do direito, e pode ser exercido de diversas maneiras. Nesse sentido, verifique-se, por exemplo, o direito de crédito. Ele pode ser exercitado de diferentes modos, dependendo da situação fática: ação de cobrança, ação monitória, execução de título extrajudicial e até mesmo eventual pedido de falência. Assim, o direito de exprimir uma vontade, mesmo que gere efeitos jurídicos, não constitui, ele próprio, a essência do direito de crédito, que deve ser buscado em outros elementos.

Miguel Reale salienta, igualmente, que existem direitos que sequer podem ser afastados pelas partes, por exemplo, os oriundos do contrato do trabalho, os quais existem mesmo contra a vontade do titular e mesmo que haja a renúncia expressa por parte do trabalhador.112 _{E este não é o único caso, pois vários se encontram na mesma situação,} como os destinados à proteção do consumidor, aos interesses do menor, além dos direitos da personalidade, evidentemente.

É natural, portanto, que sejam muitas as críticas endereçadas à teoria da vontade, tanto no que tange ao pensamento de Savigny como em relação à formulação de Windscheid, o que remete a continuação do estudo à segunda teoria, a do interesse.

109 _{RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p.521: “Pondere-se, ainda, que a atribuição à norma} jurídica objetiva, só a ela, da faculdade de determinar os direitos subjetivos, parece excluir, quando menos, a preexistência dos direitos inerentes à personalidade humana, interiores e superiores ao preceito normativo, direitos que são o fundamento e o ponto de partida do inteiro sistema jurídico, que desconhecê-los não pode, ou, quando menos, não deve”.

110 _{DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 63.}

111 _{AMARAL, Francisco. Direito civil – introdução, p. 194: “Fossem os direitos subjetivos manifestação de} vontade do titular, deles estariam privados todos os que não a podem manifestar juridicamente, como os absolutamente incapazes. Além disso, existem direitos de exercício obrigatório, como os de família, os de propriedade com função social. Por isso, definir o direito subjetivo como poder de vontade significa confundir o próprio direito com o seu exercício”.

112 _{REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, p. 252-253. O mesmo autor salienta que Windscheid} observou os equívocos de sua própria teoria e chegou a expressar que como vontade entendia o poder jurídico de querer, de modo que o direito subjetivo seria a concretização da vontade abstrata contida na norma jurídica (p. 253).