1. A concepção de pessoa e de personalidade jurídica
1.3 Conceito de direitos subjetivos
1.3.9 A teoria de Hans Kelsen
Não se pode afirmar que Hans Kelsen rejeitava completamente a existência de direitos subjetivos, como se observa no pensamento de Léon Duguit. Em verdade, o autor entendia o direito subjetivo em termos meramente formais, afirmando que é uma expressão do dever jurídico, refletindo o que se deve a alguém em razão de uma norma de direito. Tal entendimento decorre de sua concepção do direito como um conjunto de normas, de modo que conceitos metajurídicos como vontade e interesse devem ser excluídos do sistema.166
O direito subjetivo é meramente a subjetivação do direito objetivo, ou o direito objetivo relacionado a um sujeito. E, com isso, esvazia-se o conceito de direito subjetivo, o que justifica sua classificação entre a corrente negativista.167 Este esvaziamento decorre do próprio exaurimento do conceito de pessoa, que, segundo seu entendimento, é meramente uma atribuição jurídica, sem conceito material. Homem e pessoa são conceitos heterogêneos, resultantes de análises inteiramente distintas. A pessoa física é uma personificação de um conjunto de normas, assim como a pessoa jurídica, motivo pelo qual o autor chega a enunciar que a pessoa física também é jurídica. O conceito de homem é psíquico-biológico, e não jurídico, de modo que não interessa ao direito.168 A ideia de direitos subjetivos, tratados como interesses juridicamente protegidos, contém uma contradição insolúvel, assim expressa:
165 DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 22-23.
166 CASTAÑEDA, Ilya Miriam Hoyos. El concepto jurídico de persona, p. 196-167. 167 DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 14 e ss.
“Se o Direito em sentido objetivo é norma, ou um sistema de normas, uma ordem normativa, e o direito subjetivo é, por sua vez, algo de inteiramente diferente, a saber: interesse, o direito subjetivo169 e o Direito objetivo não podem ser subsumidos a um conceito genérico comum. E esta contradição não pode ser afastada pelo fato de se admitir, entre Direito objetivo e direito subjetivo, uma relação que consista em este ser considerado como um interesse protegido por aquele. Do ponto de vista de uma concepção que encare o Direito como norma ou sistema de normas, porém, o direito subjetivo não pode ser um interesse – protegido pelo Direito –, mas apenas a proteção ou tutela, deste interesse, por parte do Direito objetivo. E esta proteção consiste no fato de a ordem jurídica ligar à ofensa desse interesse uma sanção, quer dizer, no fato de ela estatuir o dever de não lesar esse interesse”.170
Da mesma forma, são apontados diversos equívocos na teoria da vontade, entendendo Kelsen que as doutrinas fazem referência a coisas diversas, ou seja, estão pretendendo conceituar objetos diversos. Pela teoria da vontade, o que se está buscando definir é a autorização ou atribuição de competência, também entendida como um poder jurídico conferido ao indivíduo pela ordem jurídica. Assim, diante de uma violação, o ofendido se dirige a um órgão, que não possui alternativa a não ser aplicar a norma geral ao caso concreto, obtendo uma norma jurídica individual que se conecta ao ato ilícito in
concreto. Por decorrência, o direito subjetivo nada mais seria que um reflexo do dever
jurídico, “revestido pelo poder jurídico, pertencente ao seu titular, de fazer valer esse direito reflexo, quer dizer, o não cumprimento do dever de que este direito é o reflexo, através de uma ação judicial”.171
O direito subjetivo, desse modo, não pode ser visto como destacado ou independente do direito objetivo porque, nessa concepção, o direito subjetivo é tão somente a constatação que uma norma jurídica faz de determinada conduta pressuposto de certas consequências.172 O direito subjetivo é tão somente uma norma concreta individual.173
Há que se entender, portanto, que dentro dessa concepção não há um direito subjetivo como prerrogativa do indivíduo, seja fora ou em contraposição ao Estado: este conceito não seria normativo, mas sim metajurídico e contraditório.174
169 O autor escreve toda a sua obra utilizando o termo direito com letra maiúscula para o direito objetivo e em letra minúscula para o direito subjetivo.
170 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 149.
171 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 150. 172 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 152. 173 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 539. 174 DABIN, Jean. Le droit subjectif, p. 14-15.
Em conclusão, para Kelsen, o direito subjetivo somente pode ser o reflexo de um dever jurídico existente em face de um indivíduo, ou então o poder conferido ao agente de fazer valer o descumprimento de um dever jurídico, existente em seu benefício, por meio de uma demanda judicial, para que haja a intervenção do Poder Público na criação de uma norma individual a ser aplicada naquele caso específico. Por fim, poderia também ser identificado como a permissão positiva conferida por uma autoridade.175
É por isso que Kelsen acaba por ser enumerado entre os autores que negam a existência de direitos subjetivos, vez que, com sua teoria pura, excessivamente formalista, chega praticamente à mesma conclusão que os partidários da doutrina negativista.176
Vicente Ráo critica o posicionamento de Kelsen com muita propriedade, ao vislumbrar que as regras e os princípios que compõem o direito nascem de necessidades práticas que se originam do “ser”, e não do “dever ser”. O ordenamento não pode ser analisado tão somente do ponto de vista da lógica formal, sob pena de ser colocado fora da vida real. Ademais, Kelsen promove uma identificação do Estado com o Direito, tornando muito difícil, em decorrência disso, que o Direito imponha limitações à atuação do primeiro.177 Comparando sua teoria com a de Duguit, afirma que a deste último é até mesmo mais auspiciosa, justamente por estabelecer uma diferença entre o Estado e o Direito, “ora admitindo a preexistência da regra social transmudada em regra de direito, ora submetendo o exercício destas funções à opinião pública, aos costumes e às condições políticas e econômicas”.178
Uma vez apresentadas as principais teorias existentes sobre o tema, convém apresentar breve conclusão sobre os ensinamentos obtidos.