2. A evolução dos direitos da personalidade
2.7 As grandes declarações do século XX
2.7.1 Direitos da personalidade, direitos humanos e direitos fundamentais
A origem dos direitos humanos e dos direitos fundamentais é bastante semelhante à dos direitos da personalidade. Todos estão historicamente relacionados à dignidade humana e foram manifestados, com grande deferência, na Declaração dos Direitos do Homem de 1789.319 Como muito bem colocado por Celso Lafer, “o valor da pessoa humana enquanto conquista histórico-axiológica encontra a sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem”.320
Os direitos da personalidade são usualmente considerados direitos humanos sob o enfoque do direito privado,321 mas seu âmbito de atuação é diverso, de modo a abranger muitos outros direitos, que não os individuais, inatos, essenciais e extrapatrimoniais. Dessa forma, os direitos humanos podem, por exemplo, ser direitos patrimoniais, como o direito à propriedade, ou, então, envolver direitos sociais, econômicos e de coletividades.322 De fato, a breve análise da teoria das gerações dos direitos humanos, de formulação de Karel Vasak, demonstrará a amplitude que estes podem alcançar.
Os direitos de primeira geração são os direitos civis e políticos, também chamados de liberdade negativa porque exprimem obrigações de não fazer. Têm por titular o indivíduo colocado frente ao Estado, ao qual são impostos limites. Busca-se, com isso, reservar um espaço de liberdade para a pessoa em relação ao Estado. Os direitos da segunda geração são os direitos político-econômico-sociais que dominam o século XX, oriundos da influência do socialismo, e instituem obrigações positivas a serem cumpridas pelo Estado, como o acesso ao trabalho, à saúde e à moradia. Envolvem, igualmente, a participação mais ampla dos cidadãos no poder político.323 De início, sua previsão é
319 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 580. 320 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos – um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt,
p. 118.
321 MORATO, Antonio Carlos. Quadro geral dos direitos da personalidade. Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo, v. 106/107, p. 121-158, jan./dez. 2011/2012. p. 130.
322 ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direito da personalidade, p. 149: “Nem sequer se pode dizer que todo o direito de personalidade, materialmente assim considerado por representar imposição da personalidade ôntica, deva por isso ser acolhido como direito fundamental”. 323 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos – um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt,
p. 127. No mesmo sentido: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 52. O autor, contudo, não abrange os direitos sociais nos de segunda geração, mas sim de terceira, incluindo o bem-estar e a igualdade material.
considerada meramente programática, mas, posteriormente, passa a predominar o entendimento de que possuem aplicabilidade imediata. No que tange aos de terceira geração, esses estão relacionados à proteção de grupos humanos, como a família, o povo, a nação, as coletividades regionais ou étnicas e a própria humanidade. Envolvem a qualidade de vida, como o direito ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade, à liberdade informática, entre outros.324
Outras gerações, contudo, são idealizadas por alguns autores. Ricardo Luis Lorenzetti, por exemplo, menciona que há uma quarta geração de direitos humanos, que consiste no direito de ser diferente, como o direito à homoafetividade e ao aborto.325 Paulo Bonavides, por sua vez, sustenta que a quarta geração de direitos está relacionada à globalização dos direitos fundamentais, que encerram o direito à democracia, à informação e ao pluralismo. Apresenta, ainda, uma quinta geração de direitos, a qual se referiria à paz. A paz, segundo seu entendimento, não foi devidamente classificada por Karel Vasak.326
A despeito da frequência com que é mencionada, a tese das gerações é bastante criticada por Cançado Trindade, que aduz que a tese foi desenvolvida apenas por questões didáticas, para uma Conferência do Instituto Internacional de Direitos Humanos, e não representa a verdadeira evolução desses direitos. As três gerações originais estão inspiradas, para fins ilustrativos, na bandeira da França – liberté, abrangendo os direitos da liberdade e individuais; egalité, correspondendo aos direitos de igualdade e econômico- sociais; e fraternité, referente aos direitos da fraternidade. O autor salienta que a tese não tem qualquer fundamentação jurídica, e, além disso, é prejudicial ao estudo da matéria ao oferecer um tratamento atomizado dos diversos direitos. No que tange ao direito à vida, por exemplo, e que integra a primeira geração, Cançado Trindade argumenta que se trata de um direito de todas as gerações, não podendo ficar contido em apenas uma delas. Não bastasse isso, alude que, no plano internacional, os primeiros direitos que surgiram foram os econômicos e os sociais, já que as primeiras Convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho) são anteriores às das Nações Unidas. Nesse caso, a segunda geração é a que seria dos direitos individuais.327
324 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos – um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, p. 131.
325 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. p. 154. 326 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 590-598.
327 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Cançado Trindade questiona a tese de “Gerações de
direitos humanos” de Norberto Bobbio. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/
A despeito da bem fundamentada apreciação do doutrinador português, a teoria das gerações é de grande valia para a compreensão da diversidade dos direitos humanos, e, no caso em tela, demonstra a inexistência de coincidência entre esses direitos e os da personalidade no que diz respeito ao conteúdo. Não bastasse isso, verifica-se que os direitos humanos têm projeção internacional, de modo a garantir que suas preleções sejam inseridas em todos os ordenamentos jurídicos, ao passo que os direitos da personalidade são garantidos dentro do ordenamento jurídico, para aplicação nacional. Assim, os direitos humanos pertencem predominantemente ao direito internacional.328 Em adendo, não se reportam apenas às pessoas individuais, como os direitos da personalidade, mas também aos povos, para os quais são reconhecidos os direitos de preservação de sítios e monumentos, de preservação do meio ambiente, entre outros.329
Os direitos fundamentais são direitos positivados na Constituição,330 influenciados pelas Declarações de Direitos e pelos direitos humanos nela previstos, bem como pelas necessidades de cada Estado, vez que o que é considerado fundamental em determinados Estados, pode não o ser em outros. Os direitos fundamentais nem sempre têm caráter de essencialidade, e não se referem apenas a indivíduos, mas também a entidades coletivas, como a família e as pessoas jurídicas.331 Assim, no que tange ao conteúdo, também diferem dos direitos da personalidade.
Observa-se, com frequência, que os direitos fundamentais são prevalentemente de direito público, ao passo que os de personalidade o são de direito privado, motivo pelo qual os direitos fundamentais normalmente são tratados de maneira autônoma em relação aos da personalidade.332 Tendo em vista, contudo, a já mencionada necessidade de superação da dicotomia existente entre o direito público e o privado,333 convém tratar, ainda que brevemente, da teoria dos direitos fundamentais.
328 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 224.
329 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 57.
330 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade – aspectos essenciais, p. 56: “(...) os direitos fundamentais devem ser entendidos, pelo menos nas ordens internas do tipo continental, como os direitos positivados, consagrados nas constituições estatais, ou seja, os ‘direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado’”.
331 ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade – aspectos essenciais, p. 57.
332 MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato. Principais problemas dos direitos da personalidade e estado-da-arte da matéria no direito comparado. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 16.
O estudo dos direitos fundamentais remete, necessariamente, aos princípios e seus significados, já que os direitos fundamentais foram elevados à categoria de princípios durante os movimentos constituintes ocorridos a partir da segunda metade do século XX.334 Sendo assim, inicia-se o exame da matéria a partir dos princípios.
Conforme esclarece Paulo Bonavides, atualmente, há certo consenso em relação ao caráter normativo dos princípios, o que não ocorre, contudo, com relação à diferenciação entre princípios e regras, que também possuem a mesma natureza normativa. Assim, observam-se diversos critérios de separação entre as duas modalidades, sendo o mais comum deles o da generalidade. Nesse sentido, os princípios são vistos como normas providas de alto grau de generalidade, em oposição às regras, que possuem grau de generalidade baixo. Os princípios também são comumente associados com normas de caráter programático, de hierarquia elevada e que desempenham função fundamental no ordenamento jurídico.335
Robert Alexy afirma, contudo, que os princípios não contrastam com as normas em razão de uma diferença gradual, mas sim por uma distinção qualitativa.336 De acordo com seu entendimento, princípios são mandamentos de otimização, o que significa que devem ser cumpridos na melhor medida possível, ao passo que as regras são inflexíveis: ou são cumpridas ou, então, descumpridas.337
Como as regras são necessariamente excludentes, os conflitos somente podem ser resolvidos com a inserção de uma cláusula de exceção que os eliminem. A exceção pode constar de outra regra ou, então, de um princípio.338 Caso contrário, tais conflitos somente serão resolvidos no plano da validade: com a declaração de invalidade de uma das regras e
334 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado, p. 144-145. 335 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 266-267.
336 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 90.
337 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 90-91: “O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”.
sua consequente extração do sistema.339 Os conflitos de princípios, contudo, em razão de estarem relacionados com valores, não são solucionados no plano da validade, aplicando- se a técnica da ponderação. Dessa forma, os princípios discordantes devem ser ponderados, podendo prevalecer um ou outro, dependendo das condições, ou seja, eles possuem pesos diferentes nos casos concretos.340
A aplicação da técnica em comento impede que haja princípios absolutos – princípios que, de modo algum, cedem em favor de outros. Como salienta Alexy, se puderem ser encontrados princípios absolutos, a própria definição de princípio deve ser alterada. O que dizer, então, do princípio da inviolabilidade da dignidade humana, expresso, na Constituição alemã, com o postulado “a dignidade humana é inviolável” (art. 1º, § 1º, 1) e, na Constituição brasileira, como fundamento do Estado (art. 1º, III, CF)? Afirma o autor que a particularidade da norma da dignidade humana é que se trata em parte de regra e em parte de princípio. Na parte em que é tomada como princípio, e dá ensejo a outros direitos, a dignidade também é ponderada com outros princípios, e pode ceder em certas situações. Sendo a dignidade vista sob o viés do direito à intimidade, por exemplo, poderá ceder ante o princípio da garantia à segurança do Estado, sendo admitida, por exemplo, a escuta telefônica.341 O mesmo não ocorre no que tange à parte em que a dignidade é regra. Finalmente, acrescenta Alexy que:
“A relação de preferência do princípio da dignidade humana em face de outros princípios determina o conteúdo da regra da dignidade humana. Não é o princípio que é absoluto, mas a regra, a qual, em razão de sua abertura semântica, não necessita de limitação em face de alguma possível relação de preferência. O princípio da dignidade humana pode ser realizado em diferentes medidas. O fato de que, dadas certas condições, ele prevalecerá com maior grau de certeza sobre outros princípios não fundamenta uma natureza absoluta desse princípio, justificando apenas que, sob determinadas condições, há razões jurídico-constitucionais praticamente inafastáveis para uma relação de precedência em favor da dignidade humana”.342
Maurício Mazur salienta que os direitos da personalidade, por serem direitos subjetivos, são regras, e não princípios, motivo pelo qual seria inadmissível a solução de conflitos de direitos da personalidade pelo critério da ponderação. Segundo seu
339 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado, p. 287. 340 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 93-94.
341 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 111-112. 342 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 113.
entendimento, a aplicação da técnica poderia, inclusive, levar à perigosa consequência de relativização da força vinculativa dos direitos envolvidos.343
No entanto, ousa-se divergir de tal entendimento, especialmente se a discussão for transportada para o plano do direito brasileiro, em que predominam as cláusulas abertas, com forte caráter principiológico, bem como princípios constitucionais especialmente destinados à proteção de direitos da personalidade.
Isso não significa, todavia, que essas cláusulas confundam-se com os princípios. Ambos possuem uma vagueza semântica e estão aptos a abranger uma série de situações diferentes, mas as cláusulas gerais são uma técnica legislativa que permite o ingresso no sistema codificado não apenas de princípios valorativos ainda não codificados, como também deveres de conduta que não foram previstos legislativamente, além de costumes, normas de universos metajurídicos, entre outros.344 As cláusulas gerais empregam conceitos com significados intencionalmente indefinidos e amplos, e, com frequência, utilizam apenas uma vaga moldura, a fim de permitir a constante atualização do Código.
Dessa forma, como salienta Judith Martins-Costa, a cláusula aberta é uma “metanorma”, que tem como escopo permitir ao juiz se valer de critérios encontrados em ambientes não jurídicos, mas vigentes no ambiente social.345 Sendo assim, ainda que as cláusulas abertas não possam ser prontamente identificadas com princípios, é evidente que seu conteúdo valorativo permite aplicação da técnica da ponderação especialmente no que tange aos direitos da personalidade.
Uma vez estabelecida a diferença entre regras e princípios, ambos, como já dito, de caráter normativo, cumpre refutar quaisquer outras alegações no sentido de que os princípios somente se prestam a informar novas regras ou, então, que se trata de normas meramente programáticas. Sendo assim, todos os direitos fundamentais do ser humano estão aptos a vincular não apenas o Estado, mas também os particulares, o que justifica o estudo conjunto dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade sem a
343 MAZUR, Maurício. A dicotomia entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais. In: MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato (Org.). Direitos da
personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 50-54.
344 MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil
brasileiro, p. 118-119.
345 MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil
manutenção de esferas herméticas de atuação.346 Aliás, o reconhecimento da positividade, concretude e preeminência dos princípios é característica de sua fase pós-positivista.347
Aclarados os aspectos essenciais dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, cumpre tratar das principais declarações de direitos humanos e de sua contribuição para a evolução dos direitos da personalidade.
2.7.2 As declarações de direitos humanos e sua crucial contribuição para a feição atual