O abuso do direito de defesa pelo réu Adequada distribuição do tempo do processo

O procedimento parametrizado pela cognição completa, diante de suas peculiaridades direcionadas ao cumprimento das garantias da ampla defesa e do contraditório, pode representar fonte de evidente desequilíbrio na tutela jurisdicional dos interesses dos sujeitos parciais do processo, na medida em que carreia unicamente aos ombros do demandante o ônus decorrente do tempo fisiológico e patológico do processo. A realização do direito do demandante somente ao final do procedimento ordinário pode implicar, não raras vezes, indevida abstração do decantado princípio da igualdade que também deve ser assegurado no método estatal de solução de controvérssias.212

Assim, a tutela sumária pode desempenhar relevante papel de técnica processual de distribuição equitativa do ônus do tempo do processo civil. Diferentemente da hipótese ventilada no item anterior, em que se analisou indesejado comportamento procrastinatório do demandado – a partir do incentivo derivado da demora na prestação jurisdicional –, o debate agora se encerra na intensidade que se deve conferir ao direito de defesa do

210 _{Para contemplar a eficência do processo, defende Edoardo Ricci, inclusive, “il superamento del requisito}

della irreparabilità e della emminenza del pregiudizio..., in vista di una necessaria generalizzazione della tutela urgente, la quale dovrebbe essere applicabile as ogni tipo di processo, com funzione anticipatoria della tutela rappresentata dalla decisione finale.” Cf. RICCI, Edoardo. La tutela d’urgenza. Intervento. In: ATTI DEL XV CONVEGNO NAZIONALE, Rimini: Maggiolo Editore, 1986. p. 171.

211

A tutela antecipada do processo de conhecimento, sob a forma prevista no § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil compreende nítida intenção do legislador de evitar o percurso inútil das vias ordinárias na hipótese de incontroversa parcial do pedido, autorizando, desde logo, a promoção de atos de execução em benefício do demandante.

212

Adverte Luiz Guilherme Marinoni que “um sistema que consagra, quase de forma absoluta, a necessidade da confirmação da sentença para a realização dos direitos, deve considerar atentamente a problemática do abuso do direito de recorrer.” Cf. A antecipação da tutela cit. p. 138.

demandado. Da mesma forma que a atividade probatória é isonomicamente atribuída à parte que trouxe a contraditório o fato controvertido (ao autor cabe o ônus de provar fato constitutivo de seu direito; ao réu, fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito – CPC, art. 333), mostra-se razoável que o peso da demora na instrução probatória também seja suportado por aquele que desencadeou sua realização no processo,213 _{sob pena de o}

direito à ampla defesa assegurado ao demandado se mostrar abusivo no contexto dos interesses juridicamente tutelados do demandante.

De fácil percepção o fato de que o procedimento ordinário, realizador da cognição plena, exauriente e anterior ao provimento judicial de efetivação do direito reclamado pelo demandante, ao contemplar de forma intensa e consistente o direito de defesa do demandado, fragiliza e relega a plano secundário a garantia de paridade de armas e condições no exercício do contraditório, princípio constitucional que deve informar toda e qualquer relação jurídica processual.

Note-se que o comportamento defensivo do demandado pode contemplar a suficiência probatória em relação aos fatos constitutivos do direito do autor da demanda: ao irresignar-se contra a pretensão jurisdicional contra si ajuizada, mediante a oposição de exceção substancial indireta (fato ensejador da extinção, modificação ou impedimento do direito a ser tutelado), assume lógica e tacitamente comportamento referendador da existência inequívoca do fato constitutivo que instrui a pretensão jurisdicional do demandante,214 _{sendo de todo razoável que, daquele momento em diante, o tempo do}

processo necessário à investigação aprofundada acerca da matéria de defesa seja suportado pelo sujeito processual que provocou o debate em contraditório sobre o tema. Entra em cena, assim, a tutela fundada em cognição sumária, refletindo instrumento de redistribuição equitativa da demora fisiológica do processo entre os sujeitos parciais da relação jurídica

213 _{Assim indaga Luiz Guilherme Marinoni: “Se cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou}

extintivo, porque incumbe ao autor suportar o tempo necessário à produção da prova tendente à demonstração de um fato que não o beneficia?” Cf. Ibidem, p. 140.

214 _{Nesse sentido, destaca Giuliano Scarselli que “l’eccezione di merito, infatti, avendo ad oggetto un fatto}

estintivo, impeditivo o modificativo, pressupone normalmente l’esistenza del fatto constitutivo, che è il suo naturale pressuposto logico imprescindible, proprio perché, in tanto un fatto può modifircarsi o estinguersi, in quanto sia torto, e in tanto ha un senso postulare uno o più fatti impeditivi in quanto si faccia riferimento all’esistenza di un fatto constitutivo al quale il fatto impeditivo si ricollega. Ed è in questi termini che sollecitiamo, di nuovo, a tener presente che, di regola, la proposizione di un’eccezione di mérito pressupone la non contestazione dei fatti constitutivi.” Cf. SCARSELLI, Giuliano. La condanna com riserva. Milano: Giuffrè, 1989. p. 437.

processual.215 _{Tira-se o peso da demora do processo das costas daquele que já se}

desencumbiu de seu ônus probatório no procedimento em contraditório, transferindo-o àquele que efetivamente tenha interesse na realização detalhada dos atos instrutórios necessários à demonstração de suas alegações.

No sistema processual brasileiro, a antecipação da tutela cognitiva no procedimento ordinário, da forma como disposta no inciso II do art. 273 do Código de Processo Civil, e quando aplicada aos casos de abuso do direito de defesa pelo réu, quando bem aplicada pelos operadores do direito, corporifica a função moderadora do tempo do processo entre os litigantes por meio da tutela de cognição sumária.216 _{Uma vez que os fatos constitutivos}

do direito do demandante estão amparados em consistentes e plenas provas produzidas no processo, e o pronunciamento judicial definitivo de mérito é obstado exclusivamente pelo direito do demandado de produzir as provas necessárias à demonstração de suas alegações (que se comprovadas, alterarão o rumo da prestação jurisdicional reclamada), autoriza o legislador a concessão, pelo juiz, de um provimento judicial desencadador de atividade jurisdicional de execução, com objetivo de realização prática do direito reclamado pelo demandante, sem prejuízo da continuidade do impulso processual com vistas à demonstração dos fatos de exceção indireta alegados pelo demandado em sua defesa.217

Dessa forma, confere-se ao sistema processual mecanismo que o torna capaz de atuar a vontade concreta da lei em prazo inferior ao oferecido pelo procedimento ordinário de cognição completa e sua natural duração fisiológica (além de sua suscetibilidade à duração patológica decorrente de sua sofisticação e detalhamento procedimental), adequando-o a responder também aos escopos sociais e políticos da jurisdição e do processo, em necessário equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, possibilitando,

215 _{Observa Andrea Proto Pisani que “poiché i tempi di svolgimento del processo possono derivare dalle}

necesità probatorie sia in ordine ai fatti constitutivi sia in ordine ai fatti allegati dal convenuto, può emergire l’esigenza di addossare i tempi immediati del processo di cognizione alla parte che há bisogno della cognizione stessa.” Cf. I diritti e le tutele cit., p. 184.

216

Com esse entendimento, Daniel Mitidiero afirma que a tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do CPC “tem como objetivo distribuir o peso que o tempo representa no processo de acordo com a maior ou menor probabilidade de a posição jurídica afirmada pela parte ser fundada ou não.” Cf. MITIDIERO, Daniel. Tutela antecipatória e defesa incosnistente: In: ARMELIM, Donaldo (coord.). Tutelas de urgência e cautelares. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 337.

217 _{Destaca Remo Caponi que o provimento antecipatório, além da função de atuar a tutela jurisdicional em}

casos de urgência, também responder “l’esigenza di emanare un provvedimento esecutivo, conseguendo economia processuale ed evitando l’abuso del diritto di difesa da parte del convenuto nei casi in cui manchi una contestazione effetiva, prescindendo dall’urgenza di provvedere.” Cf. La tutela sommaria nel processo societario in prospettiva europea cit., p. 1383.

assim, a atuação jurisdicional do Estado efetiva e eficiente, corolário da almejada ordem jurídica justa. Mais que isso, alinha-se o processo ao seu objetivo maior de representar instrumento capaz de assegurar ao cidadão, dentro das limitações que lhe são inerentes, maior proximidade entre as garantias conferidas pelo direito substancial e aquelas possíveis de se obter a partir da atuação jurisdicional do Estado organizador da vida em sociedade.