Abuso do fornecedor

Também se pode cogitar a hipótese de abuso por parte de fornecedor de produto ou serviço para a empresa em recuperação. A título exemplificativo, o fornecedor poderia bruscamente interromper o fornecimento e levar a empresa à paralização. Poderia, também, impor condições abusivas para o fornecimento e, assim, acarretar a retirada da empresa do mercado por aumento excessivo dos custos de produção.

Nessas hipóteses, há que se questionar a possibilidade de o juiz impor a manutenção do fornecimento nos termos anteriormente vigentes com fundamento na teoria do abuso de direito.

O artigo 49 da Lei 11.101/2005 dispõe que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. No entanto, o crédito relativo a obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial será considerado extraconcursal em caso de falência, nos termos do artigo 67 da Lei 11.101/2005. Além disso, os créditos quirografários de fornecedores que continuarem a prover normalmente bens ou serviços ao devedor após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento no caso de falência, nos termos do parágrafo único do artigo 67.

228 _{Há decisão do Tribunal Federal de Justiça da Alemanha nesse sentido: recurso nº IX ZB 214/10, julgado em} 19.5.2011.

Verifica-se que o próprio legislador antecipou o receio do fornecedor diante do pedido de recuperação judicial, buscando incentivá-lo a manter o fornecimento mediante a obtenção de privilégios em caso de falência. De fato, é de se esperar que qualquer fornecedor se sinta no mínimo intimidado pelo ajuizamento do pedido de recuperação judicial e tenha o legítimo receio de que os eventuais novos fornecimentos não sejam honrados pela recuperanda.

No entanto, a proteção conferida pelo acima citado artigo 67 da Lei 11.101/2005 é insuficiente para incentivar a manutenção do fornecimento de bens e serviços à recuperanda. A prioridade foi concedida ao fornecedor apenas no caso de falência, inexistindo proteção na própria recuperação judicial. Ainda que as partes possam acordar o pagamento prioritário dos fornecedores no plano de recuperação, até que isso ocorra é possível que o fornecedor já tenha decidido pela interrupção do fornecimento.

Assim, é de se esperar que a empresa em recuperação enfrente dificuldades em manter o fornecimento normal de bens e serviços necessários à continuação das suas atividades após o pedido de recuperação judicial, o que pode colocar em risco a chance de uma recuperação bem sucedida.

A atitude do fornecedor de alterar as condições do fornecimento após o pedido de recuperação judicial -- por exemplo, recusando-se à venda a prazo e exigindo o pagamento à vista -- seria legítima. Como exposto, o próprio legislador antecipou o receio dos fornecedores em continuar provendo bens e serviços após o pedido de recuperação, mas se limitou a criar incentivos insuficientes para a manutenção do fornecimento.

Em regra, seria inadmissível a imposição do fornecimento pelo juiz nos termos anteriormente vigentes, mesmo considerando o princípio da preservação da empresa expresso no artigo 47 da Lei 11.101/2005. Tal princípio deve ser ponderado pelos princípios da liberdade e da propriedade previstos no artigo 5º da Constituição Federal, ressaltando-se o postulado máximo de que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

No entanto, poderia haver a imposição do fornecimento pelo juiz quando essa imposição decorresse de lei. Citam-se (i) os casos em que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor é aplicável e a conduta do fornecedor caracteriza prática abusiva229; e (ii) os

229 _{O artigo 39 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor proíbe o fornecedor de praticar as seguintes} condutas, que define como abusivas: (i) recusar atendimento às demandas dos consumidores, na medida de

casos de recusa de fornecimento dentro das condições normais de pagamento, caracterizando infração à ordem econômica (artigo 36, parágrafo 3º, da Lei 12.529/2011).

Em relação ao último, poderia haver a imposição do fornecimento quando, por exemplo, a empresa em recuperação oferecesse pagamento à vista ou nos exatos termos constantes de oferta feita ao público pelo fornecedor ou as condições exigidas pelo fornecedor fossem manifestamente excessivas e destoantes do padrão de mercado.

Também poderia haver a imposição do fornecimento quando o serviço fosse considerado essencial à continuidade da empresa em recuperação (como luz, água, gás e telefonia) e o débito não pago fosse anterior ao pedido de recuperação judicial. Nesse sentido, a jurisprudência determina que os débitos anteriores ao pedido de recuperação judicial não autorizam o corte no fornecimento de serviços essenciais, já que tais débitos estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do artigo 49 da Lei 11.101/2005. Não fosse assim, a tentativa de superação da crise econômico-financeira seria inviável desde o início, considerando que a empresa seria privada de serviços essenciais à superação da crise.230

Nesses casos, a recusa de fornecimento seria abusiva por exceder os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pela finalidade econômica e social do direito, na medida em que o fornecedor estaria negando o fornecimento com o intuito de forçar o devedor a fazer o pagamento de dívidas pretéritas, que deveriam se sujeitar à recuperação judicial.

Por outro lado, entende-se que estaria autorizada a suspensão do fornecimento de serviços essenciais no caso de inadimplemento de contas relativas a serviços prestados após o pedido de recuperação judicial, visto que, apesar da essencialidade, (i) tais serviços não são gratuitos, não fazendo sentido impor o fornecimento sem contrapartida; e (ii) se a empresa em recuperação não consegue sequer pagar suas contas mensais de serviços essenciais, pode- se presumir que a tentativa de superação da crise não é séria.231

De outra parte, cabe investigar a existência de abuso por parte de instituição financeira na brusca interrupção do crédito após o pedido de recuperação judicial. Será visto nas seções suas disponibilidades de estoque e em conformidade com os usos e costumes; (ii) exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (iii) recusar a venda de bens ou a prestação de serviços a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento; (iv) elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços; entre outras.

230

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento 1.010.200-0/8, 36ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Romeu Ricupero, julgado em 20.7.2006.

231 _{Nesse sentido: Agravo de Instrumento 0043067-35.2011.8.26.0000, Câmara Reservada à Falência e} Recuperação, Rel. Des. Romeu Ricupero, julgado em 26.7.2011.

11.2 e 11.5 que o reconhecimento de abuso de direito nessa situação é bastante comum na Itália e na França, apesar de ter sido recentemente mitigada por meio de alterações legislativas em tais jurisdições.

Sob a ótica do direito brasileiro, a instituição financeira não poderia vincular a manutenção do fornecimento ao pagamento do crédito já existente, já que tal crédito estaria sujeito à recuperação judicial e não poderia ser pago “por fora”. No entanto, não seria razoável impor a manutenção do fornecimento do crédito nos casos em que o devedor deixasse de cumprir as obrigações contraídas após a recuperação judicial. Nesses casos, estaria autorizada a interrupção do crédito com base na exceção do contrato não cumprido (artigo 476 do Código Civil).

Também se pode cogitar a interrupção do fornecimento do crédito fundamentada em cláusula autorizando a resolução contratual e o vencimento antecipado da dívida no caso de apresentação de pedido de recuperação judicial pelo devedor, mesmo sem ter havido o inadimplemento das obrigações contratuais.

Ainda que haja grande divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a validade da cláusula prevendo o vencimento antecipado da dívida em decorrência do pedido de recuperação judicial232, entende-se que, em regra, seria lícita a interrupção do crédito com base em cláusula que autorizasse o credor a fazê-lo. Não seria razoável manter o fornecimento nessa situação, considerando que o próprio contrato autorizaria a interrupção do crédito e a situação financeira do devedor não mais seria a mesma que aquela existente à época da celebração do contrato. Nesse aspecto, a instituição financeira não estaria obrigada

232

Pela validade da cláusula: GUERRA, Luiz. Falências & Recuperações de Empresas: Crise Econômico- Financeira. Comentários à Lei de Recuperações e de Falências. v. 2, Brasília: Guerra, 2011, p. 133-135; REQUIÃO, Rubens, 1981, p. 84-85 (em relação à concordata); Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento 994.09.321779-4, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel. Des. Elliot Akel, julgado em 6.4.2010; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento 0301554- 48.2010.8.26.0000, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Rel. Des. Romeu Ricupero, julgado em 1.2.2011; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento 7.274.820-0, 23ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Marcos Marrone, julgado em 24.9.2008; Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 274.264-RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 20.5.2002 (em relação à concordata), dentre outros. Pela invalidade da cláusula: LOBO, Jorge, 2010, p. 189; SALOMÃO, Luis Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 236-237; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento 641.776-4/0-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, Rel. Des. Elliot Akel, julgado em 15.9.2009; Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de Instrumento 642.534-4/3-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, Rel. Des. Elliot Akel, julgado em 18.8.2009; Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Apelação Cível 5309/2008, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Renato Simoni, julgado em 28.4.2009, dentre outros.

a continuar a fornecer crédito para uma empresa sabidamente em crise, cujo inadimplemento fosse previsível.