AGRUPAMENTO ESTRUTURAL

Niklas Luhmann defendeu o fechamento operacional do direito, argumentando que “só o próprio sistema jurídico pode efetuar o seu en-

cerramento, reproduzir suas operações, e definir seus limites”5_{. Na sua}

visão do direito como um sistema social, Luhmann explica que o sistema jurídico é programado através de uma comunicação codificada particular, que proclama o que é “legal” e “ilegal” de acordo com uma rede recursi- va de operações normativas6_{. Uma cadeia auto-referencial de comunica-}

5 _{LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 100.} 6 _{Idem, p. 98-99.}

ção interna dentro do sistema jurídico produz enunciados normativos na sequência de um regime binário que decide o que é “legal” ou “ilegal”, operando de uma maneira normativamente fechada7_{. Se legal/ilegal é}

caracterizado como uma comunicação normativa resultante das operações internas do sistema jurídico, o direito opera de forma circular porque as estruturas jurídicas determinam o seu caráter como parte integrante do sistema jurídico também, proclamando o que é legal/ilegal8_{. Valendo-se}

da terminologia do biólogo chileno Maturana9_{, Luhmann considera o}

sistema jurídico como sendo autopoiético, operando dentro de si para especificar as suas operações como sendo jurídicas através da auto- referência e da diferenciação com o ambiente10_{. Neste sentido, “autopoe-}

se significa que um sistema pode gerar as suas próprias operações ape- nas por meio da rede de suas próprias operações”11_{. Portanto, este encer-}

ramento operacional dos sistemas implica a necessidade de formação interna das estruturas jurídicas e as próprias operações do sistema geram estas estruturas através da auto-organização12_.

No entanto, o sistema jurídico está relacionado ao meio ambien- te e aos outros sistemas, operando com abertura cognitiva e interconexão sistêmica13_{. O conceito de acoplamento estrutural explica essas relações}

entre sistemas e ambiente14_{. Luhmann explica que os sistemas são seleti-}

vos e é importante observar o que está incluído e excluído, porque esses acoplamentos estruturais simultaneamente filtram e desencadeiam as influências externas nas operações internas de um sistema15_{. Particular-}

mente em relação ao sistema jurídico, Luhmann analisa o acoplamento entre direito e economia e direito e política. Segundo ele, o reconheci-

7 _{LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 106.} 8 _{Idem, p. 86.}

9 _{MATURANA, Humberto. Autopoieses, Structural Coupling, and Cognition: A}

History of These and Other Notions in the Biology of Cognition. Cybernetics & Human Knowing, v. 9, n. 3-4, p. 5-34, 2002; MATURANA, Humberto. The Organization of the Living: A Theory of The Living Organization. Int. J. Man- Machine Studies 7, p. 313-332, 1975.

10 _{LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 90.}

11 _{LUHMANN, Niklas. Introduction to Systems Theory. Polity, 2013. p. 76.} 12 _{Idem, p. 70.}

13 _{Veja os vários estudos de caso reunidos em FEBBRAJO, Alberto; HARSTE, Gorm}

(Eds.). Law and Intersystemic: Understanding ‘Structural Coupling’. Ashgate, 2013.

14 _{LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 380.}

15 _{LUHMANN, Niklas. Introduction to Systems Theory. Polity, 2013. p. 85-7; LUH-}

MANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 382-3. Niklas Luhmann se refere a irritações, surpresas e distúrbios, mas Gunther Teubner uma vez me explicou que todas estas expressões podem muito bem ser substituídas por influências.

mento jurídico de interesses como legalmente protegidos/desprotegidos resulta de uma estrutura operacional construída dentro do sistema jurídico como uma estação de recepção e transmissão de informação econômica16_.

A relação constitutiva entre a economia e o direito é clara na observação de institutos como propriedade e contrato17_{. A propriedade é uma transa-}

ção, mas o sistema econômico observa-a como um investimento rentável, enquanto que o sistema jurídico observa a coerência das decisões que asseguram legalmente os interesses envolvidos nessa transação18_{. E a}

institucionalização da liberdade contratual permite transações econômicas sem limitações impostas por uma disciplina restritiva de determinados tipos de contratos19_.

Analisando o acoplamento estrutural entre o direito e a política, Luhmann enfatiza o surgimento do Estado como estrutura fundamental gerada por esta influência recíproca entre o sistema político e o sistema jurídico20_{. É importante ressaltar que a Constituição transformou direito}

positivo em um instrumento de organização política e tornou o direito constitucional um instrumento de disciplina jurídica da política21_{. Curio-}

samente, a Constituição tem um significado diferente em cada sistema, sendo observada como um estatuto supremo na ordem jurídica e como um instrumento de política no sistema político22_{. Luhmann observa que}

“a positivação do direito e da democratização da política apoiam-se

reciprocamente e deixaram uma marca significativa tanto no sistema político e do sistema jurídico atual”23_{. E, no entanto, ele explica que am-}

bos os sistemas permanecem separados, com suas próprias operações, comunicações e codificação internas24_.

Luhmann normalmente examina essas influências recíprocas entre sistemas observando acoplamentos estruturais, como o direito e a política ou direito e economia. Portanto, essa hipótese de relações estrutu- rais que conectam três, quatro ou mais sistemas simultaneamente pode parecer heterodoxa à primeira vista. Talvez também a expressão agrupa-

mento estrutural ou poligamia estrutural possa parecer incomum para

16 _{LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 390.} 17 _{Idem, p. 390.} 18 _{Idem, p. 392.} 19 _{Idem, p. 399.} 20 _{Idem, p. 404.} 21 _{Idem, p. 404.} 22 _{Idem, p. 410.} 23 _{Idem, p. 364.} 24 _{Idem, p. 367.}

Luhmannianos ortodoxos. No entanto, uma análise atenta de sua obra sugere que as relações intersistêmicas podem gerar estruturas complexas entre múltiplos sistemas interligados. Por exemplo, suas análises de con- trato e da propriedade não estão limitados à dupla influência de direito e economia, também referindo-se a dimensão do poder político encontrada na propriedade da terra, na tributação e na execução dos contratos25_.

Além disso, seu estudo sobre a constituição do estado não se restringe apenas à influência recíproca entre o sistema jurídico e político, mas tam- bém inclui considerações econômicas relacionadas com as condições para o funcionamento do estado de bem-estar social26_{. Em suas observações}

sobre as operações dinâmicas de acoplamento estrutural, Luhmann parece admitir a possibilidade de existência destas relações estruturais múltiplas entre mais do que dois sistemas, declarando que “os sistemas de funcio-

namento da política, direito e economia (os outros não foram discutidos aqui) esgotam os limites de suas possibilidades, e sua irritação recípro- ca intensiva assegura a manutenção da compatibilidade suficiente”27_.

Parece que essas relações intersistêmicas não são necessariamente limi- tadas a estruturas dualistas, mas podem surgir através das múltiplas estruturas que eu denomino agrupamento estrutural ou poligamia estru-

tural.

As múltiplas influências do direito, política e economia sobre o estado constitucional contemporâneo são muito nítidas. Afinal, a Consti- tuição é simultaneamente a lei suprema do país, a decisão política funda- mental, e a moldura institucional necessária para a economia de mercado. Além disso, as constituições não são mais observadas apenas como con- tratos sociais, mas sim como mecanismos de ampla coordenação institu- cional e como declarações de missão para o desenvolvimento da socieda- de28_{. Em sua discussão sobre a crise financeira numa perspectiva consti-}

tucional, Teubner também se refere à constituição econômica como a articulação estrutural da economia, direito e política, explicando que “numerosos acoplamentos estruturais da política institucionalizada e da

economia e do direito existem, por exemplo, o sistema de tributação ou de lobby das organizações econômicas”29_{. Teubner refere-se a estas es-}

25 _{LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. OUP, 2004. p. 393 e 400.} 26 _{Idem, p. 412.}

27 _{Idem, p. 422.}

28 _{GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila (Eds.). Social and Political Foundations}

of Constitutions. CUP, 2013.

29 _{TEUBNER, Gunther. A Constitutional Moment? The Logics of Hitting the Bottom.}

truturas como ‘acoplamentos estruturais trilaterais’30_{, mas a expressão}

‘agrupamentos estruturais’ ou’ poligamia estrutural’ parece não apenas ser mais precisa, mas também destaca a complexidade destas estruturas particulares. Em suma, os interesses econômicos são estabilizados pelo direito e são protegidos pelo monopólio da força da política31_{. Em sua}

defesa do transconstitucionalismo, Marcelo Neves também critica as limi- tações da formulação de acoplamentos estruturais como uma articulação mecânica bilateral entre dois sistemas, admitindo o entrelaçamento de mais de dois sistemas, em casos específicos, como a fiscalidade, a opera- ção bancária central, e eleições, por exemplo32_.

Constituições contemporâneas também estabelecem a relação entre a Igreja e o Estado, articulando a separação e conexão entre o sis- tema religioso com os sistemas político, jurídico e econômico. Algumas constituições estabelecem teocracias, sem qualquer diferenciação funcio- nal clara entre política e religião – particularmente estados islâmicos re- sistem à secularização33_{. Porém, a maioria dos Estados separa a função de}

formar decisões coletivas vinculantes da interpretação dos mistérios in- compreensíveis34_{. Em todo caso, o Estado constitucional é a estrutura que}

articula essas relações, controlando as influências religiosas sobre as de- cisões coletivas vinculantes35_{. Esta diferenciação estrutural estabeleceu}

uma separação entre as funções políticas e religiosas e a decisão de acre- ditar ou não acreditar se tornou uma questão de escolha privada36_{. Luh-}

mann sugere que a religião ganhou autonomia estrutural ao custo de re- conhecer a autonomia dos outros subsistemas e de aceitar a secularização do mundo37_{. No entanto, vários exemplos indicam a influência duradoura}

das crenças religiosas sobre os sistemas jurídicos, políticos e econômicos.

Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation. Hart, 2011. p. 38.

30 _{TEUBNER, Gunther. A Constitutional Moment? The Logics of Hitting the Bottom.}

In: KJAER, Paul; TEUBNER, Gunther, FEBBRAJO, Alberto (Eds.). The Financial

Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation. Hart, 2011. p. 38.

31 _{Idem, p. 39.}

32 _{NEVES, Marcelo. Transconstitutionalism. Hart, 2013. p. 35.}

33 _{LUHMANN, Niklas. Society, Meaning, Religion: Based on Self-Reference. Sociological}

Analysis, v. 46, n. 1, p. 15, 1985.

34 _{Idem, p. 13, 1985.}

35 _{LUHMANN, Niklas. Differentiation of Society. The Canadian Journal of Sociology,}

v. 2, n. 1, p. 35, 1977.

36 _{LUHMANN, Niklas. Society, Meaning, Religion: Based on Self-Reference. Sociological}

Analysis, v. 46, n. 1, p. 13, 1985.