RECONFIGURAÇÃO CONCEITUAL? O DIREITO DIGITAL COMO
VISÃO DE MUNDO
2 O NÚCLEO E A CONFIGURAÇÃO DOS SISTEMAS NORMATIVOS
A discussão sobre o que os juristas entendem por casos fáceis ou claros é uma incursão sobre teoria da interpretação. Todavia, nas últi- mas décadas ocupou o cenário da teoria do direito no que concerne à teoria da validade. Isso se deve principalmente ao ataque de Dworkin à tese positivista da convenção social ou tese das fontes sociais, segundo a qual a identificação do direito parte de uma convenção ou convergência na prática social sobre quais são as fontes dotadas de autoridade para a criação de regras de comportamento. Por meio de seus “hard cases” – casos em que a regra aplicável tem um conteúdo claro, porém há fortes razões morais ou políticas para “derrotar” sua aplicação, questionou a possibilidade de convergência em torno de critérios moralmente neutros sobre quais são as fontes de direito válido.
A partir desse ataque, tornou-se um desideratum no âmbito da teoria do direito precisar o sentido de objetividade que permite falar em casos claros e casos não claros. Não há efetivamente consenso sobre o que isso significa e há mesmo indeterminação terminológica, com men- ções a casos “claros”, “fáceis”, “objetivos” (às vezes tomados por sinô- nimos, às vezes não), em oposição a casos de “penumbra”, “difíceis”, “não claros”.
O primeiro elemento que se tem à disposição são os textos de- correntes de promulgações de normas. Mas não é possível reduzir o orde- namento jurídico a sequências de símbolos: há referências dos textos uns aos outros (e.g. atribuições de competência especificando critérios de identificação de autoridades de hierarquia inferior) e a compreensão des- ses é necessária até mesmo para se identificar objetivamente as fontes de regras válidas. Tem-se, portanto, que lidar com o sentido dos textos.
O problema em lidar com o sentido está na indeterminação ine- rente à linguagem natural. Daí por que Hart distingue entre casos claros e casos de penumbra. A base da distinção é a interpretação que Waismann dá à teoria do significado de Wittgenstein no texto “Verifiability”8. Aqui
não é o lugar para entrar na complexidade dessa teoria, basta destacar a ideia de que conhecer o sentido de um termo da linguagem significa do- minar uma habilidade em aplicá-lo, o que pressupõe, no mínimo, a possi- bilidade de identificação e aplicação desse termo em algumas instâncias
8 WAISMANN, F. Verifiability. Proceedings of the Aristotelean Society, v. 19. [S.I.:
de forma não problemática. Ou seja, conhecer o sentido significa conhe- cer casos-padrão ou típicos de aplicação. Por isso, é uma verdade concei- tual haver um núcleo de instâncias do termo reconhecidas pela comuni- dade linguística, sem o que não haveria um uso compartilhado deste e, portanto, não haveria sentido.
Essa tese deixa em aberto, porém, o que se deve entender por identificação não problemática de instâncias de aplicação de um termo ou, para o que interessa aqui, de uma norma jurídica.
Marmor descreve tais situações como aquelas nas quais o senti- do dos termos da norma são claros e dispensam a interpretação para sua aplicação9. A interpretação só é chamada a atuar quando a formulação da
regra criar dúvida. Interpretar significa, para Marmor, substituir o texto da norma por uma formulação mais precisa, levando em conta uma com- preensão contrafática da intenção do legislador. Para Marmor, portanto, caso claro também tem a ver com a clareza da formulação normativa, ou seja, é identificado quando a norma não precisa ser interpretada para a sua aplicação. Como procurei mostrar em outra oportunidade, porém, tal concepção encontra dificuldades uma vez que pode-se identificar casos certamente considerados “claros” ou “fáceis” mas que exigem reformula- ção do enunciado normativo para que o sentido aceito identifique-se com sua expressão10.
Parece inadequado, portanto, definir casos claros como aqueles nos quais a norma não precisa ser interpretada. Como o próprio termo já induz essa ideia, é melhor até mesmo basear a identificação da objetivi- dade em outra distinção terminológica. Não se trata de saber se a norma é clara ou não. “Caso claro” ou “caso fácil” diz respeito a uma propriedade do caso com relação à norma, ou melhor, da objetividade da instanciação da norma ao caso. Nessa linha, que toma a instanciação como noção cen- tral, MacCormick defende a existência de decisões jurídicas suficiente- mente justificadas em forma puramente dedutiva11. Atria12 interpreta essa
sugestão em contraposição à tese de Alexy13, da perspectiva de sua teoria
9 MARMOR, Andrei. Interpretation and Legal Theory. 2. ed., rev. Oregon: Hart
Publishing, 2005. p. 96 e ss.
10 Ver MARANHÃO, J. Positivismo Jurídico Lógico-Inclusivo. São Paulo: Marcial
Pons, 2013 (item 3.5).
11 MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon
Press, reimpressão de 1994 com novo prefácio.
12 ATRIA, Fernando. Del Derecho y el Razonamiento Jurídico. Doxa, 22, 1999. 13 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica – A teoria do discurso racio-
nal como teoria da justificação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. Revisão: Claudia Toledo. São Paulo: Landy, 2005, parte III, item 1-2.
da argumentação, segundo a qual toda fundamentação de decisão, para ser considerada suficientemente justificada, deve necessariamente conter uma justificação interna (dedução da conclusão a partir das premissas) e uma externa (argumentação em defesa das premissas com base em legali- dade, moralidade, consequências, intenção do legislador etc.). Assim, casos fáceis seriam aqueles para os quais a justificação externa das pre- missas normativas seria desnecessária14.
Também essa conceituação enfrenta dificuldades, como mostrei em outra oportunidade, identificando-se casos certamente considerados como claros, mas que envolvem justificação, ao menos implícita, das pre- missas normativas. Ou seja, o significado tomado como claro ou fácil pode ser já o resultado determinado de uma possível disputa interpretativa e ar- gumentativa (justificação externa, na terminologia de Alexy15), que envolve
controvérsia sobre as premissas de uma instanciação, com atribuições de sentido e justificações concorrentes. Ou seja, da mesma forma que o “claro” pode não ser uma qualidade semântica da formulação normativa, o “fácil” para uma instanciação não significa que essa seja “puramente dedutiva”.
Como existem casos fáceis envolvendo reformulação de con- teúdo e justificação externa das premissas, é preciso buscar uma perspec- tiva mais geral. O caso é fácil naquelas instanciações que são geralmente consensadas pela comunidade jurídica. Na verdade, essa concepção se aproxima de Hart16, que distingue o sentido leigo, dado pelo consenso no
uso ordinário dos termos empregados na regra, daquele sentido técnico- -jurídico dado pelo emprego de técnicas de interpretação. Este último já envolve o controle do significado por meio de convenções especiais ou
14 Obviamente trata-se de uma leitura feita por Atria da posição de MACCORMICK em
Legal Reasoning and Legal Theory. Já na reedição de 1994 daquele livro, como o próprio Atria destaca, MacCormick marcou no prefácio uma alteração em sua com- preensão do papel da dedução no raciocínio jurídico: “That shows why deductive rea-
soning from rules cannot be a self-sufficient, self-supporting, mode of legal justifica- tion. It is always encapsuled in a web of anterior and ulterior reasoning from princi- ples and values, even although a purely pragmatic view would reveal many situations and cases in which no one thinks it worth the trouble to go beyond the rules for prac- tical purposes” (MACCORMICK, 1994, p. xiii).
15 ALEXY (2005, p. 226).
16 HART (1983, p. 106), “Os casos claros são aqueles nos quais existe consenso geral
de que se inserem no escopo da regra e é tentador atribuir esse consenso simplesmen- te ao fato de que necessariamente há tais acordos no uso de convenções compartilha- das da linguagem. Mas isso seria uma simplificação demasiada, pois ela não abriria espaço para convenções especiais do uso jurídico das palavras, que podem divergir do uso comum, ou para a forma pela qual o significado das palavras pode ser clara- mente controlado com referência ao propósito de um ato legislativo, que pode ele mesmo ser afirmado explicitamente ou geralmente acordado” (Tradução livre).
do propósito claramente atribuído ao ato de promulgação ou decisão. Aquele sentido leigo tem a ver com o material que é dado ao jurista. Este sentido técnico já pode ser o resultado da atuação da interpretação, que
torna o caso claro. Naquilo que é considerado “claro” ou “fácil”, sim-
plesmente não se cogita de argumento plausível contra a instanciação, uma vez que essa faz parte de um núcleo já arraigado na prática jurídica. Desafiar esse conteúdo significaria desafiar a própria prática.
Outro aspecto importante: Hart acena para o caso como elemen- to determinante da facilidade ou dificuldade da instanciação da norma e não o contrário17. Não são as regras que determinam as suas instâncias de
aplicação, mas é a partir do caso que se identificam, por interpretação, as regras a aplicar e qual seria o conteúdo claramente aplicável a esse caso. A pergunta abstrata sobre o conjunto de todas as normas jurídicas válidas não faz muito sentido prático para o operador do direito. A pergunta so- bre o conteúdo do ordenamento, na voz dos operadores, está sempre liga- da à resolução de um problema, atual ou hipotético. Ou seja, a questão é saber o que isso que nós consideramos “o ordenamento” diz sobre o sta- tus deôntico (permitido, proibido, obrigatório) dessa ação nessas circuns-
tâncias com a qual me confronto.
Essa reconstrução do sistema normativo direcionado ao pro- blema apoia-se justamente naquele conjunto de casos ou situações indis- putáveis que forma o núcleo daquilo que entendemos por direito ou por alguma área específica do direito. A reconstrução dos sistemas normati- vos, a partir do material jurídico vinculante, deve ser capaz de explicar, ou ser coerente, com esse conteúdo básico socialmente convergente. En- tram em jogo não só o sentido das regras postas cuja autoridade seja re- conhecida, mas também os valores subjacentes que justificam aquelas regras com aqueles sentidos atribuídos em cada reconstrução possível. A perspectiva é congênere à imagem do ordenamento como uma rede de subsistemas de soluções normativas. Mas note-se que ela admite também mais de um conjunto de subsistemas possíveis (de normas e justificações valorativas) capazes de explicar aquele núcleo convergente, o que coloca esta concepção de sistema normativo e ordenamento em um modelo ex- plicativo coerentista, em que o conteúdo das regras (e suas justificações morais) é inferido a como a melhor explicação possível para material jurídico pré-interpretativo e para o conjunto convergente de instancia- ções, local, não holístico, ou seja, as explicações e sistemas de soluções
17 “é muito difícil oferecer uma abordagem exaustiva do que faz um “caso claro” ser
claro ou faz uma regra geral ser unicamente aplicável a um caso particular. Regras não podem pretender instanciações próprias e situações de fato não aguardam o juiz emblemadas com a regra a elas aplicável” HART, op.cit., p. 106, tradução livre.
são reconstruídas a partir de um problema ou conflito dado e da parcela do ordenamento relevante (não para todas as ações e conflitos possíveis ou para todo o ordenamento) e subdeterminado (admite-se sistemas nor- mativos concorrentes como juridicamente possíveis)18.
Vamos chamar esse conteúdo convergente e nuclear de “casos determinados” de identificação do direito a partir do ordenamento (mate- rial jurídico sujeito a interpretação). Os casos em que há subdeterminação (sistemas concorrentes admissíveis instanciam soluções opostas) são aqueles onde há incoerência (que pode ser entre normas conflitantes, ou entre a solução apontada pela regra e a solução apontada por sua justifi- cação de fundo) ou indeterminação (que pode decorrer de lacunas norma- tivas, exigindo integração, ou de penumbra ou vagueza do termo norma- tivo, o que leva a escolhas entre atribuições de sentido concorrentes)19. A solução nos casos de subdeterminação é encontrada a partir de reconstru- ções de sentido das regras (e suas justificações morais/políticas) coerentes com os casos determinados.
3 CONCEITOS JURÍDICOS: DEFINIÇÕES, INFERÊNCIAS
E IMPLICATURAS
O conceito de “caso fácil” ou “determinado” aqui adotado, de inspiração hartiana, alinha-se a uma concepção de sentido como habili-
dade de uso pelos participantes de uma comunidade linguística e não com
18 Para maior detalhamento desta concepção de sistema normativo e ordenamento e sua
distinção em relação ao outras, em particular com o modelo de direito como integri- dade de Dworkin, ver MARANHÃO, J.S.A. Positivismo Jurídico Lógico-Inclusivo. São Paulo: Marcial Pons, 2013.
19 Normalmente, quando se destacam os chamados “problemas de interpretação”, são os
quatro casos nas pontas do diagrama (penumbra, lacuna, inconsistência e incoerência) que pautam as classificações. É usual, desde Savigny, (SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema del Diritto Romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico, 1886. p. 229) dividi-los entre problemas das leis consideradas singular- mente e das leis consideradas em sua relação com o sistema jurídico, de forma que penumbra e casos difíceis passam a pertencer à primeira classe, enquanto lacunas e conflitos normativos passam a ser problemas de sistematização. Savigny denominava “leis defeituosas” os problemas ligados a leis singulares, distinguindo entre leis inde- terminadas e leis inexatas. As indeterminadas são aquelas que não indicam perfeita- mente um pensamento, i.e. os casos de ambiguidade e vagueza. As inexatas são leis que manifestam um pensamento claro mas diverso do seu “pensamento verdadeiro” (que é a hipótese de conflito entre a regra e sua ratio). A perspectiva adotada aqui vê a determinação e subdeterminação não nas regras, mas nos casos.
determinada descrição definida pelo elenco de condições necessárias e suficientes para emprego do termo ou para predicação verdadeira de “fá- cil” para determinado caso jurídico. A existência desse conjunto conver- gente de casos determinados, aderentes a um conjunto de soluções e con- ceitos jurídicos, é tomado como condição de possibilidade de sentido para o termo “direito”20. Pressupõe-se que se não houver convergência mínima
em torno de um conteúdo para uma prática social, que seja reconhecida reflexivamente pelos praticantes como tal, não se pode admiti-la como prática social.
A referência, assim, de “direito” (em uma comunidade qual- quer) identifica-se com esse núcleo convergente de sentido (os casos fáceis/determinados) e os possíveis conjuntos de soluções normativas, conceitos e valores que sejam com ele coerentes, a partir de fontes reco- nhecidas de autoridade. O significado de “casos fáceis” poderia ser toma- do simplesmente como aquele conjunto de instanciações de soluções, conceitos jurídicos e valores compartilhados em cada comunidade jurídi- ca, admitindo-se para esse termo apenas uma denotação (referência) sem conotação (sentido)21. Assume-se, porém, na linha de Searle22, que a con-
vergência no uso decorra de um consenso de ação que envolva alguma cognição, ainda que não possa ser traduzida por uma descrição singular identificadora. Aquele que compreende e identifica de modo competente um caso fácil em uma comunidade jurídica, normalmente o associa a um conjunto de fatores, ainda que vagos, correspondente a alguma porção de propriedades (cluster) que acredita justificar seu emprego23. Mas esse
cluster não precisa ser estável ou especificável informativamente de mo-
do unívoco.
Por exemplo, pode-se afirmar com segurança que uma viagem de lua de mel não é uma razão jurídica para justificar a realização de um aborto segundo o direito brasileiro. A verdade dessa proposição pode
20 Ver MARMOR, Interpretation and Legal Theory. Oxford, 2005. Esse pressuposto
convencionalista é o alvo central do ataque de Dworkin ao positivismo analítico (DWORKIN, Ronald. M. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1997).
21 No sentido que Frege atribui a esses termos. (FREGE, G. Uber Sinn und Bedeutung,
Zieitschrift fur Philos. Und Philos. Kritik, 1982. p. 100.
22 Há uma rica disputa em torno do significado de nomes próprios e conceitos na filosofia
analítica da linguagem que não cabe entrar aqui. Para uma introdução, ver MILLER, Alexander. Filosofia da Linguagem. São Paulo: Paulus, 2010.
23 Raz defende uma concepção semelhante ao falar em um conceito compartilhado de
direito no qual os participantes convergem sem que dele tenham um domínio completo e que envolvem algumas características gerais. Ver RAZ, J. Pode Haver uma Teoria do Direito. In: RAZ, J.; ALEXY, R.; BULYGIN, E. Uma discussão sobre a Teoria do Direito. 2013, p. 69-101.
estar associada a alguns fatores como a existência de uma regra no código penal, admitido como vinculante e válido no país, que proíbe o aborto e não prevê essa exceção, o conceito compartilhado de “aborto” com suas instâncias típicas de ação, a crença na literalidade da proibição; a ausên- cia de justificativa moral plausível endossada pela legislação que legitime o aborto nessa hipótese etc. de modo que não cabe argumento para desa- fiar as premissas normativas aceitas ou sua subsunção.
Como não há extensão demarcada por uma descrição definida para esse núcleo – mas apenas um cluster de crenças dos praticantes so- bre as propriedades que justificam o emprego do conceito de direito e sobre o qual se pressupõe um mínimo de sobreposição e convergência – admite-se uma variação de grau, com o reconhecimento de representantes prototípicos24, que podem reunir mais elementos convergentes, e outros
que, embora reconhecidos, não têm o mesmo grau de convergência. O mesmo vale para os conceitos jurídicos que fazem parte daquele núcleo compartilhado envolvido nessa habilidade de identifica- ção dos casos fáceis que compõem o direito em determinada comunida- de. Com relação a esses, há duas concepções contrapostas na tradição jurídica.
A primeira, a concepção ontológica, crê que conceitos jurídicos têm significado independente e prévio à sua estipulação em norma jurídica: seu significado contribui para a determinação e composição do significa- do da norma. Os conceitos jurídicos, nessa linha, referem-se a objetos no mundo jurídico que podem ser descritos, de modo que cada conceito tem um significado e propriedades que lhes são inerentes, merecendo defini- ção e categorização capaz de distingui-las e relacioná-las com os demais conceitos. Essa perspectiva incorpora realismo compatível com a visão jusnaturalista, em que o conteúdo dos conceitos é deduzido de determina- das máximas de moralidade, mas teve seu representante mais típico na dogmática alemã do século XIX (que Jhering batizou de “jurisprudência
24 A teoria prototípica do significado tem sua origem na filosofia da linguagem ordinária
segundo Wittgenstein. Ver Lakoff (LAKOFF, George. Women, Fire, and Dangerous Things – What Categories Reveal about the mind. Chicago e Londres: The Univer- sity of Chicago Press, 1990, part. I, item 3), que discute a concepção de Wittgenstein para fundamentar o discurso e a formação de conceitos por meio de metáforas. Ver também a coletânea de ensaios (MARGOLIS, Eric; LAURENCE, Stephen (Eds.). Concepts – Core readings. Cambridge-London: The MIT Press, 1999). Uma leitura de Hart como adepto de uma concepção prototípica de sentido pode ser encontrada em ENDICOTT, Timothy A. O. Herbert Hart and the Semantic Sting. In: COLEMAN, Jules (Ed.). Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 2005 (Reimpressão).
dos conceitos”)25. Boa parte dos manuais de direito que hoje conhecemos
incorporam essa tradição ao categorizar o direito em árvores de dicoto- mias, por exemplo, como fatos vs fatos jurídicos, fatos jurídicos vs atos jurídicos, atos jurídicos não negociais vs negociais, contratos bilaterais
vs multilaterais, pessoais ou reais, com diferentes categorias contratuais
como compra e venda, empréstimo, locação, comodato etc. comparados conforme suas semelhanças e diferenças.
Essa sistematização dogmática no séc. XIX isolou o direito do domínio das deliberações políticas ao conferir-lhe um conteúdo dado por conceitos jurídicos historicamente determinados. Em-bora em sua origem essa conceptualização objetivasse apurar o desenvolvimento histórico do conceito por determinada cultura jurídica, em oposi-ção à visão jusnatu- ralista de conceitos prefixados por uma moralidade universal, o histori- cismo, tanto no direito continental quanto no common law, passou a ser visto como restrito à definição, concatenação e classificação de conceitos a serem subsumidos aos conflitos, o que seria expressão de postura neu- tra, científica e apolítica. Exatamente por isso foi atacado no final do séc. XIX e início do séc. XX como formalista e conservador, impregnado de uma moralidade política liberal (sacralização da propriedade, responsabi- lização de danos pela culpa subjetiva, validade do contrato fundada na vontade das partes), insensível às transformações sociais (na época, vivenciava-se uma série de novos conflitos decorrentes da segunda revo- lução industrial) e aos objetivos e razões políticas de cada instituto ou conceito.
A segunda concepção, inferencial, que passa a dominar a cena no século XX, liga-se ao positivismo analítico e reduz o conceito a suas condições e consequências determinadas por regras jurídicas26. Ou seja,