Marcelo Neves
LINGUAGEM ORDINÁRIA À COMPLEXIDADE E CONTINGÊNCIA DA COMUNICAÇÃO COMO
3 DA INCERTEZA DO DIREITO COMO CONDIÇÃO DE SEGURANÇA JURÍDICA À INCERTEZA ÍNSITA AO
PARADOXO DA JUSTIÇA
A incerteza do direito moderno é uma garantia contra a certeza totalitária de uma única e última instância capaz de dizer qual é o direito a ser aplicado ao caso. Disso decorre que, ao contrário de uma suposição muito comum, a incerteza é uma condição da segurança jurídica. Por quê?
Quando, no início da controvérsia jurídica, já se sabe ou se tem certeza do resultado, o procedimento respectivo está de tal maneira de- formado, que se transforma em um mero ritual, exatamente porque não há incerteza quanto ao resultado53. Assim, não só a legitimação pelo proce-
dimento estará ausente, mas também a segurança jurídica como uma exi- gência do direito positivo moderno, sob condições sociais supercomple- xas. A definição do resultado de antemão significa que o direito está su- bordinado a fatores sociais imediatos, como interesses econômicos con- cretos, constelações particulares de poder, boas relações e outros meca- nismos corruptores da reprodução consistente do direito. Especialmente em experiências autoritárias e totalitárias, na impossibilidade de uma intepretação desviante dos interesses dos poderosos, reprimida ou supri- mida a incerteza do direito, falta qualquer segurança jurídica dos indiví- duos e da sociedade civil. O resultado de qualquer caso pode ser predefi- nido sem que haja nenhuma relevância da discussão jurídica fundada na incerteza quanto ao desfecho do caso. O direito como mecanismo de re- solução de conflitos e de instituição destinada ao “alívio das expetativas” normativas54 fica paralisado no seu potencial de inclusão. Uma das partes
já pode ser considerada antecipadamente vitoriosa.
Mas tal situação de insegurança jurídica decorrente da repressão ou ocultação da incerteza jurídica não ocorre apenas em experiências autocráticas, nas quais, em nome da razão de estado ou da segurança nacional, pode-se garantir a certeza dos resultados e suprimir a segurança jurídica. Também em experiências de “corrupção” difusa do direito me- diante particularismos políticos, econômicos e relacionais no caso de estado de direito ou constitucionalismo aparente ou simbólico, afasta-se a incerteza quanto ao resultado dos procedimentos jurídicos, que perdem credibilidade, o que leva à insegurança jurídica. Criam-se redes de conta-
53 Cf. LUHMANN, 1983b [1969], p. 38.
54 “O direito não é primariamente uma ordem coercitiva, mas sim um alívio das expec-
to55 conforme as quais é possível definir-se antecipadamente o desfecho.
Assim, quem entra com uma ação contra o mais poderoso está fadado, não só a perder no processo jurídico, mas também a sofrer retaliações ilícitas por causar tal vexame. Não se trata apenas de “donos do poder”, mas de donos do direito. Havendo esses, sempre capazes de contar com o resultado a seu favor, fica prejudicada a incerteza jurídica e, com isso, a segurança jurídica, que exige a credibilidade no procedimento como ca- minho de busca de um resultado juridicamente consistente. E a segurança jurídica, que é complementada pela incerteza procedimentalmente cons- truída do direito, tanto pode ser vista em estritos termos da teoria dos sistemas como consistência jurídica da decisão56, quanto no sentido da
teoria do discurso como coerência jurídica57, apesar dos pressupostos
diversos.
A incerteza desenvolve-se primariamente no momento da varie- dade do direito, enquanto a segurança jurídica é processada primordial- mente no momento da redundância, ambos fundamentais para a autono- mia operativa do direito em face de particularismos sociais os mais diver- sos58. A incerteza exsurge procedimentalmente em face da textualidade e
facticidade dos pontos de partida, que exigem a definição seletiva, res- pectivamente, do significado prescritivo (norma jurídica a aplicar) e do referente semântico (fato jurídico) apropriado à solução do caso. Supõe- -se, porém, que, definida – entre os textos invocados e diante dos fatos apresentados pelas partes e membros do órgão judicial – a norma a ser aplicada ao fato jurídico enquadrado na hipótese normativa, a decisão sirva de parâmetro generalizado para outros casos da mesma feitura jurí- dica. Essa é a dimensão da segurança jurídica. Embora suponha a incerte- za quanto ao resultado no ponto de partida, ela se dirige à reorientação das expectativas no desfecho do caso, para, assim, promover a produção de redundância com respeito ao futuro (ver figura 1). Isso não significa que a cadeia da incerteza não possa ser reaberta plenamente em outro caso, mas, em nome da segurança jurídica, impõe-se a discussão aberta
55 As redes de contato não devem, nesse contexto, ser confundidas com os “sistemas de
contato” no sentido de LUHMANN (1987a, p. 278-80; 1983b [1969], p. 75-81), que
servem complementarmente ao funcionamento do direito positivo, pois elas, antes, são bloqueadoras da reprodução consistente do direito (a respeito, ver NEVES, 1992, p. 101 ss.).
56 Cf. LUHMANN, 1993, p. 225-6.
57 Cf. HABERMAS, 1992, p. 207 [trad. bras. 2003, v. I, p. 210].
58 Sobre a combinação de redundância e variedade como condição de autonomia, ver
ATLAN, 1979, que se refere aos dois casos extremos da relação entre redundância e variedade: “A morte por rigidez, a do cristal, do mineral, e a morte por decomposi-
do overruling ou distinguishing à luz dos textos e fatos invocados no novo caso, para que novamente haja uma decisão capaz de ser suportada sem quebrar a credibilidade do direito, ou seja, apta para reorientar as expectativas normativas envolvidas no procedimento.
Essa relação de complementaridade e tensão entre incerteza do direito e segurança jurídica leva-nos ao paradoxo da justiça. No modelo da desconstrução, essa questão é formulada sugestivamente por Derrida:
Para ser justa, a decisão de um juiz, por exemplo, deve não somente seguir uma regra de direito ou uma lei geral, mas deve assumi-la, aprová-la, confirmar-lhe o valor, por um ato reinstaurador, como se, no limite, a lei não existisse dantes, como se o próprio juiz a inventas- se a cada caso [...]. Em suma, para que uma decisão seja justa e res- ponsável, é preciso que no seu momento próprio – se é que há um – ela seja ao mesmo tempo regrada e sem regra, conservadora da lei e suficientemente destrutiva ou suspensiva da lei, de tal maneira que deva a cada caso reinventá-la, re-justificá-la, reinventá-la ao menos na reafirmação e na confirmação nova e livre de seu princípio59. De tal formulação resulta a afirmação peremptória: “A justiça é
uma experiência do impossível”60. Mas, assim, estaríamos diante de uma
aporia, não de um paradoxo. A aporia (ἀπορία), na tradição da filosofia vétero-europeia, leva ao “impasse” ou à “perplexidade paralisante”; na versão de Derrida, ela envolve um ponto de “indecidibilidade” insuperá- vel, que mina o texto e o discurso, inviabilizando a decisão, pois, com ela, “não seria mais possível constituir um problema, um projeto ou uma
proteção”, “não há mais problema”61. Como “experiência de não passa-
gem”, “trata-se do impossível ou do impraticável”62. Tomada, nesse ter-
mos, como base da filosofia, ela resulta em uma metafísica negativa, como impossibilidade do ir além, em contraste com a metafísica positiva clássica, que insiste na necessidade do permanecer aquém. É por isso que a justiça, em seu caráter aporético, sendo a “própria desconstrução”, fica no campo de “uma experiência do impossível”.
59 DERRIDA, 1994, p. 50-1. 60 DERRIDA, 1994, p. 38.
61 “il ne serait même plus possible de constituer un problème, un projet ou une protection”,
“il n’y a plus de problème” (DERRIDA, 1996, p. 31). Entretanto, Derrida põe a “palavra
problema” “em tensão com essa outra palavra grega deaporia” (“en tension avec cet autre mot grec d’aporia” – id., p. 30-1), possibilitando uma leitura no sentido de
um paradoxo entre problema e aporia, mas sem querer explorá-lo nem enfrentá-lo.
62 DERRIDA, 1996, p. 30 (“l’expérience de non-passage”) e 31 (“il s’agit de
Ao contrário da metafísica negativa da impossibilidade, expres- sa no impasse aporético da desconstrução, o paradoxo do problema e de sua solução desdobra-se, nos termos da teoria dos sistemas, como proces- samento da contingência, além tanto do necessário quanto do impossível, no processo sócio-histórico. Nessa perspectiva, a justiça não é apresenta- da como “a experiência do impossível”, mas sim como “fórmula de con-
tingência”63, que implica “escassez”, “falta”, ambas motivadoras da ação.
Assim como a escassez na economia e a falta no amor, como fórmulas de contingência, instigam a reprodução econômica e a paixão amorosa, a justiça é catalisadora do jurídico-social.
A justiça, nessa perspectiva, tem duas dimensões: a justiça in- terna, concernente à tomada de decisão juridicamente consistente (autor- referência); a justiça externa, referente à tomada de decisão adequada-
mente complexa à sociedade (heterorreferência)64. Por um lado, sem que se
possa contar com uma solução juridicamente consistente, o direito perde a sua racionalidade. Isso implica que, sem um sistema jurídico orientado primariamente no princípio constitucional da legalidade, ou seja, sem “jus- tiça constitucional interna”, não cabe falar de racionalidade jurídica em uma sociedade complexa. Os julgamentos vão subordinar-se, então, a fatores particularistas os mais diversos, sem significado jurídico-consti- tucional para a orientação do comportamento e a estabilização das expecta- tivas normativas. A racionalidade do direito exige, portanto, consistência constitucional (redundância, segurança jurídica). Por outro lado, a justiça como racionalidade jurídica importa a adequação social do direito (varie- dade, incerteza do direito). Evidentemente, essa é uma questão difícil, pois no ambiente do direito há várias pretensões de autonomia sistêmica em conflito. Uma adequação econômica do direito, por exemplo, pode ter im- pactos negativos na educação, no ambiente, na arte e na ciência e vice- -versa. Também há valores e perspectivas morais os mais diversos no mundo da vida fragmentado da sociedade mundial complexa do presente65.
Algo que se apresenta adequado a um grupo pode parecer inadequado a
63 LUHMANN, 1993, p. 214 ss. Luhmann se refere também à fórmula de contingência
em outros sistemas sociais, como, por exemplo, escassez na economia, legitimidade no sistema político, limitacionalidade na ciência e Deus na religião (1997, t. 1, p. 470 [trad. esp. 2007a, p. 371]; 1993, p. 222).
64 LUHMANN, 1993, p. 225-6; 1988, p. 26-5; 1981, p. 374-418.
65 Uso “mundo da vida” não como “pano de fundo” da “ação comunicativa”, dirigida ao
consenso, nos termos de HABERMAS (1986, p. 593; cf. também 1982, p. 182), mas sim para me referir às dimensões do ambiente dos sistemas funcionais não estrutura- das sistêmico-funcionalmente, envolvendo uma diversidade de valores, interesses, ex- pectativas e discursos entre si conflituosos (cf. NEVES, 2012, p. 122 ss.).
outro. E não há, nem no plano dos sistemas funcionais nem no plano do mundo da vida, um projeto hegemônico único66. A adequação social do
direito, constitucionalmente amparada, não pode significar, portanto, uma resposta adequada a pretensões específicas de conteúdos particulares, mas sim a capacidade de possibilitar a convivência não destrutiva de diversos projetos e perspectivas, levando à legitimação dos procedimentos constitu- cionalmente estabelecidos, na medida em que estes servem para reorientar as expectativas em face do direito, sobretudo daqueles que eventualmente tenham suas pretensões rejeitadas por decisões jurídicas.
Mas a relação entre justiça interna e externa é paradoxal. Não se pode imaginar um equilíbrio perfeito entre consistência jurídica e adequa- ção social do direito, a saber, entre justiça interna e externa, ambas ancora- das no tratamento igual/desigual de casos e dos homens como pessoas67. A
justiça do sistema jurídico como fórmula de contingência importa sempre uma orientação motivadora de comportamentos e expectativas que buscam esse equilíbrio, que sempre é imperfeito e se define em cada caso concreto. Por um lado, um modelo de mera consistência jurídica conduz a um forma- lismo socialmente inadequado. O excesso de ênfase na consistência jurí- dica pode levar a graves problemas de inadequação social do direito, que perde, então, sua capacidade de reorientar as expectativas normativas e, portanto, de legitimar-se socialmente. Por outro lado, um modelo de mera adequação social leva a um realismo juridicamente inconsistente. Na falta de valores, de morais e de interesses partilhados congruentemente na so- ciedade moderna supercomplexa, a ênfase excessiva na adequação social tende a levar à subordinação do direito a projetos particulares com preten- são de hegemonia absoluta. Nesse sentido, embora sempre defeituoso, pois nunca é alcançado plenamente e depende da experiência de cada caso, o equilíbrio entre justiça interna e externa serve como orientação para os envolvidos na rede de comunicações do sistema jurídico.
Nesses termos, a justiça constitui um paradoxo. Repetindo, toda fórmula de contingência motiva a ação e comunicação enquanto é uma experiência com algo que falta68. Por exemplo, a legitimidade na política
democrática implica sempre uma oposição que exige mudanças; a escas-
66 A esse respeito, observa SONJABUCKEL (2007, p. 223): “Não existe apenas um
único projeto desse que poderia dominar o contexto social, mas sim projetos concor- rentes, em correspondência com a multiplicidade das diferenças antagônicas”.
67 Cf. LUHMANN, 1993, p. 110 ss., 223 ss.; NEVES, 2009, p. 66 ff.
68 LUHMANN (1993, p. 220), ao relacionar a fórmula de contingência à dimensão de
“determinabilidade/indeterminabilidade”, afirma, por sua vez, que ela não se refere “a fatos atualmente existentes (compreendidos, designados), mas sim a outras possi-
sez importa valores que motivam os agentes econômicos; Deus importa um mistério com o incognoscível, que é base da ação e comunicação religiosa; a ausência (falta) do amante é o momento em que se comprova o amor, motivando a ação ou a comunicação amorosa. Também a justiça é sempre algo que falta, implicando a busca permanente do equilíbrio entre consistência jurídica e adequação social das decisões jurídicas. Esse paradoxo pode ser processado e solucionado nos casos concretos, mas ele nunca será superado plenamente, pois é condição da própria existência do direito diferenciado funcionalmente: como fórmula de contingência, a superação do paradoxo da justiça implicaria o fim do direito como siste- ma social autônomo, levando a uma desdiferenciação involutiva ou ense- jando um “paraíso moral” de plena realização da justiça, assim como o fim da escassez como fórmula de contingência da economia conduziria a um “paraíso da abundância”, a saber, ao fim da economia69.
Nesse sentido, indo além da incerteza do direito, o próprio pa- radoxo da justiça do sistema jurídico, ao processar consistência jurídica e adequação social, é catalisador de incerteza. Nesse sentido, cabe dizer, considerando o caráter altamente contingente das comunicações e expec- tativas na sociedade mundial hodierna, que a justiça como incerteza é a
experiência do improvável.
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