SOCIAL E DIREITO

O surgimento do ius publicum europeaum – e seu declínio – coincide com a profunda transformação da semântica social geral e da estrutura social especialmente nos séculos XVIII e XIX. A análise dessa transformação passa pela aceleração social característica desse tempo devido às inúmeras inovações sociais, seja no plano da técnica, seja no da cultura. Se por um lado a influência da técnica no dia a dia das pessoas passa a ser massificada, na cultura – com o processo de secularização – novas chances de ação e geração de ideias tornam-se chances concretas.

Essa profunda transformação passa a ser notada especialmente em importantes conceitos como mudança e ordem, acidente e causalidade etc. Âmbitos da sociedade como religião, economia, direito, filosofia entre outros sofrem mudanças em decorrência dessa revolução, na qual abre-se a possibilidade de se pensar, ou melhor, imaginar a ordem social para além da visão mecânica e da prudência da tradição.

Reinhart Koselleck chamou especial atenção para a mudança da dimensão temporal da experiência nesse período. Sob o nome de

“Sattelzeit”2 _{(tempo-sela) Koselleck designa o período por volta de 1750}

e 1850 no qual ocorre uma cisão na dimensão temporal entre espaço de experiência e horizonte de expectativa, onde conceitos incorporam a seus significados um momento de dinâmica ocasionado pela profunda transformação social. Em outras palavras, nesse período, em que se movimenta também o ius publicum europaeum, conceitos antigos ganham novos sentidos ao se adaptar às novas condições sociais em transformação. Estado, democracia, revolução, república, história, entre outros, são alguns de seus exemplos.

Outro ponto importante é acentuar uma correção da visão do- minante desse período entre dicotomias reducionistas como racionalida- de e irracionalidade, ordem e caos, direito e violência, direito e justiça para nomear apenas algumas delas. Grande parte do projeto iluminista do século XVIII – especialmente no plano semântico – centrou-se nessas dicotomias. Urge para esse importante período lançar luz sobre um outro aspecto da realidade social. Ao lado do dominante pensamento sistemá- tico, o século XVIII também foi marcado por outras experiências como complexidade, sentimento, paixões e mudanças3_{. Um novo mundo de}

experiências rompe com a dimensão da tradição; a unidade do mundo conferida pela religião é abalada em diversos segmentos da vida social.

O aparecimento da linguagem como da auto-organização é um das expressões desse mundo em transformação. No século XVIII ela ga- nha proeminência ímpar em diversas áreas como política, direito, econo- mia entre outras4_{. Não se trata unicamente de contrapor racionalidade e}

irracionalidade ou ordem e caos, como parte do discurso do dominante. J. G. A. Pocock referiu-se a esse estágio como “a alienação humana frente

a sua história”5 _{para ilustrar o senso de desamparo na experiência para}

pautar a ação humana individual num contexto da tradição que começa a não mais oferecer parâmetros claros para a ação concreta. Mais e mais os indivíduos passaram a estar expostos a experiências cotidianas diversas

2 _{KOSELLECK, Reinhart. Einleitung zu Geschichtliche Grundbegriffe. In: BRUNNER,}

O.; CONZE, W.; KOSELLECK, R. (Org.). Stuttgart 1972, t. 1, XIII; KOSELLECK Reinhart. Das 18. Jahrhundert als Beginn der Neuzeit. In: Epochenschwelle und Epochenbewußtsein. Politik Hermeneutik XII. München, 1987. p. 269-283.

3 _{BLANNING, Tim. The Romantic Revolution. London, 2011.}

4 _{Nas cartas persas, por exemplo, Montesquieu relata a crise da especulação financeira}

de 1720 como sendo uma não criação de Deus devido a tamanha velocidade. Já inicia- -se dentro da literatura a tematização de uma ordem artificial criada pela desordem. Ver SHEEHAN, Jonathan; WAHRMAN, Dror. Invisible Hands. Self-Organization and the Eighteenth Century. Chicago/London: Chicago University Press, 2015. p. 95 ss.

5 _{POCOCK, J. G. A. The Machiavellian Moment. Florentine Political Thought and}

ao controle da tradição ou sustentadas pelo conhecimento comum disper- so na sociedade. A semântica da auto-organização já começa a sinalizar para o crescente desafio da modernidade de se construir uma ordem so- cial a partir de fundações desordenadas. E esse se torna o problema da modernidade que bate à porta: como fundar ou consagrar a sociabilidade na ordem social sob novas condições sociais incertas?

Construir uma ordem social a partir de fundações desordenadas passa a ser justamente o principal desafio das sociedades modernas. O direito internacional e acima de tudo o que se chama hoje de “global law” são produtos dessa auto-transformação social onde o processo de secularização é o ponto de partida para sociedade sem finalidade em si onde a ordem social – com o processo de secularização e formação de estados nacionais6 _{– inicia a perda de sua base de sustentação universal.}

Esse é o contexto de surgimento do direito internacional europeu ou ius

publicum europeaum entre os séculos XVI e XIX com o gradual declínio

do direito da Respublica Christiana. No próximo tópico será analisado a questão colocada por Schmitt é paralela a de Max Weber sobre a modernidade ocidental.

3 CARL SCHMITT E O INÍCIO DA MODERNIDADE

Ao longo de sua carreira, Carl Schmitt debruçou-se várias vezes sobre o tema do direito internacional. Por vezes, como em seu livro

Völkerrechtliche Großraumordnung7_{, Schmitt adota tons exclusivamente}

políticos sobre a posição específica da Alemanha na ordem global. Entre- tanto, duas publicações do pós-guerra caras ao direito internacional abor- dam o desenvolvimento de conceitos e estruturas do direito partindo de rupturas causadas pela contingência histórica8_{. Especialmente o livro}

Nomos da Terra trata do tema do surgimento do direito internacional

relacionando-o com a autotransformação da sociedade mundial.

Tema central do Nomos das Terra gira em torno da mesma questão colocada por Max Weber sobre o particular desenvolvimento

6 _{BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Die Entstehung des Staates als Vorgang der}

Säkularisierung. In: Ders. Recht, Staat, Freiheit. Frankfurt am Main, 1991. p. 92 ss.

7 _{SCHMITT, Carl. Völkerrechtliche Großraumordnung mit Interventionsverbot für}

raumfremde Mächte. Ein Beitrag zum Reichsbegriff im Völkerrecht. Berlin, 1991.

8 _{SCHMITT, Carl. Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum.}

Berlin, 1997; SCHMITT, Carl. Theorie eines Partisanen. Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen. Berlin, 2006.

social do ocidente. Existem importantes diferenças, apesar da questão central sobre o surgimento de um específico desenvolvimento ocidental, ou ao menos, que se inicia no ocidente, encontrar-se em primeiro plano. Em M. Weber o interesse é localizado primeiramente nas relações dentro de uma história universal entre religião e sociedade, especialmente entre religião e economia. Numa terceira fase de sua obra, Weber foca seu interesse não apenas na economia, mas também no desenvolvimento ocidental de forma geral voltado para outras ordens do corpo social, como a arte, ciência, direi- to, dominação política e religião9_{. A pergunta central para Weber seria: o}

que faz o desenvolvimento do ocidente ser diferenciado dos demais? C. Schmitt em seu livro Nomos da Terra enfrenta semelhante questão, porém com uma dimensão de precisão temática restringida. No centro de discussão de sua abordagem encontra-se a seguinte questão: co- mo foi possível o surgimento no ocidente de um direito internacional com pretensão universal sem um único soberano? Em outras palavras, como foi possível surgir um direito internacional sem antes existir uma instância centralizadora de onde se emana ordens, como dentro do Estado nacional tradicional?10 _{Antes de adentrar nos argumentos específicos na questão}

“ocidental” do surgimento do direito internacional, é importante demons- trar como essa linha de argumento não se confunde, como comumente defendido, com a tese da teologia política, exceção e soberania de Schmitt.

3.1 Carl Schmitt e a Teoria da Soberania e Exceção

A marca dos escritos de Carl Schmitt, para além de sua história política11_{, centram-se sem dúvida no tema do processo de secularização}

ocidental como secularização do político e o efeito dessa transformação social em diversos campos sociais. Assim como no trabalho sobre o “Nomos da Terra” e o direito internacional, os trabalhos de Carl Schmitt de uma forma geral seja sobre Estado, liberalismo, positivismo jurídico, decisão, exceção, teologia política, tomam sempre o processo de seculari- zação como ponto de partida de análise12_.

9 _{SCHLUCHTER, Wolfgang. Religion und Lebensführung. Frankfurt am Main, 1991,}

S. 389 ss. Ver também SCHWINN, Thomas. Differenzierung ohne Gesellschaft. Umstellung eines soziologischen Konzepts. Weilerswist, 2001, p. 154 ss.

10 _{Pode-se dizer que nos escritos de Schmitt sobre a teologia política e o conceito do}

político e sua relação com o direito estatal, há sempre a unidade centralizadora do soberano, o qual guarda os resquícios de uma ordem teológica unitária.

11 _{MEHRING, Reinhart; SCHMITT, Carl. Eine Biografie. Tübingen, 2010. p. 313 ss.} 12 _{Sobre Schmitt em português, ver a bela obra de Pedro Vilas BOAS, Secularização}

Entretanto há que se tecer diferenças na abordagem do conceito de secularização da teologia política, o qual não pode ser dissociado do conceito do político, ou seja, da diferença conceitual entre amigo e ini- migo. Já na obra Nomos da Terra essa relação não é mais o centro de discussão. Em outras palavras, enquanto um polo temático de Schmitt centra-se na noção de soberania enquanto exceção dentro do escopo do político, outro polo temático advindo dos escritos sobre o direito interna- cional, especialmente em Nomos da Terra, toma a soberania como um problema paralelo ao esfacelamento da unidade da Respublica Christiana e o equilíbrio de uma ordem sem um único soberano como terceira ins- tância ordenadora.

A discussão acerca da teologia política gira em torno de uma sociologia conceitual, ou seja, uma sociologia de conceitos de direito Estatal13_{. Inicialmente publicada numa obra comemorativa para Max}

Weber14 _{– daí já se afere uma certa familiaridade com tema de Weber}

como os tipos de dominação – sob o título “sociologia do conceito de soberania e teologia política” (“Soziologie des Souveränitätsbegriffs

und politische Theologie”) a teologia política versa, nesse aspecto socio-

lógico, sobre reocupação (“Umbesetzung”), reorganização ou “resquí- cios” de posições teológicas dentro do contexto da modernidade secula- rizada, especialmente dos conceitos de direito estatal15_{. Dito de outra}

maneira, Schmitt visa recuperar, na dimensão sociológica do conceito de soberania, sua “potência” teológica reminescente dentro do Estado moderno16_.

No contexto da Alemanha, essa projeção conceitual representa- va um certo desconforto de Carl Schmitt com o contexto da cultura mo- derna da República de Weimar, onde ocorre, com a queda do Kaiser, um vácuo de autoridade centralizadora17_{. Ao vácuo deixado pela posição}

13 _{BÖCKENFÖRDE, Politische Theologie. In: TAUBES, Jacob (Org.). Der Fürst dieser}

Welt. Carl Schmitt und die Folgen. Munique, 1983. p. 19.

14 _{PALYI, M. (Hrsg.). Hauptprobleme der Soziologie. Erinnerungsgabe für Max}

Weber. Munique e Leipzig, 1922. t. 2.

15 _{Nesse ponto é interessante o debate entre Schmitt em Blumenberg sobre a moderni-}

dade e sua relação com a teologia política.

16 _{O título da obra de Pedro Villas Boas capta justamente a ideia que perpassa toda a}

obra de Schmitt: Secularização Inacabada. Inacabada não significa que ainda possui uma força ordenadora da unidade de mundo da teologia. O autor, como bom estudioso de Schmitt, capta bem o modo de trabalho conceitual de Schmitt da “Schwelle” ou limiar conceitual. Com isso, ele consegue já no título, utilizando o limiar do conceito de secularização acrescentado o inacabada, acabando por resumir sua obra sobre Carl Schmitt em duas palavras centrais dos escritos deste autor.

centralizadora do Kaiser, que passa aos poucos a ser ocupado por estrutu- ras impessoais como formação partidária, relações econômicas, democra- cia liberal etc. Schmitt busca contrapor um conceito de soberania pessoal fundado no principio de representação do catolicismo18_{. Nesse sentido,}

Schmitt se afasta definitivamente da tradição dos dois corpos do rei19_,

onde a partir do pontificado de Inocêncio III iniciou-se uma distinção entre corpo e coroa pela influência de glosadores medievais e o direito romano das sucessões dentro das discussões eclesiásticas. Enquanto se opunha à pura physis do Rei e de seu território, a coroa simbolizava uma

metaphysis política, onde ocorria uma simbiose entre res e regnum20_.

Esse desenvolvimento de des-corporificação e abertura para uma artifi- cialidade dentro da sociedade por meio de ficções jurídicas – deslocando assim o poder do corpo físico – desemboca mais tarde na ascensão do estado constitucional, onde existe uma distinção clara entre poder simbó- lico e poder real21_.

Nesse sentido, Schmitt almeja romper, no nível do Estado na- cional, com o surgimento da modernidade enquanto sociedade de estrutu- ra impessoal, invocando, dentro de sua abordagem sobre a secularização, uma (re-)teologização do político22 _{capaz de reordenar a contingência do}

processo moderno. A predileção de uma cultura da encarnação dentro da teoria do Estado esbarra justamente num movimento contrário da moder- nidade de um crescente corpo social desencarnado23_.

Retomando a relação entre direito e incerteza normativa, no po- lo de tematização sobre a teologia política, Carl Schmitt propõe a supera- ção das incertezas normativas advindas da cultura moderna com a criação de um locus decidendi no corpo social, o qual conseguiria conferir certa unidade frente aos processos impessoais e contingentes da modernidade. Porém, existe um polo de tematização da obra de Schmitt que foge da

18 _{SCHMITT, Carl. Römischer Katholizismus und politische Form. Stuttgart, 1925. p. 31}

ss.

19 _{KANTOROWICZ, Ernst H. The King‘s Two Bodies. Study in Mediaeval Political}

Theology. Princeton, 1997. p. 164 ss.

20 _{KAHN, Victoria. The Future of Illusion. Political Theology and Early Modern Texts.}

London, 2014. p. 63 ss.

21 _{LEFORT, Claude. Permance of the Theologico-Political. In: VRIES, Hent de;}

SULLIVAN Lawrence E. (Orgs.). Political Theologies. New York, 2001. p. 233.

22 _{BLUMENBERG, Hans. Die Legitimität der Neuzeit. Frankfurt am Main, 1988. p. 75}

ss. Sigrid Weigel, Walter Benjamin. Frankfurt am Main, 2008, p. 70 ss.

23 _{ASSMANN, Aleida. Einführung in die Kulturwissenschaft. Grundbegriffe, Themen,}

Fragestellungen. Berlin, 2011. p. 116. Para o papel dessa distinção dentro do direito e da teoria da constituição ver VESTING, Thomas. Medien des Rechts. Buchdruck. Weilerswist, 2013. p. 81 ss.

justificação centralizadora frente às estruturas impessoais da sociedade moderna. Essa se encontra nos escritos Nomos da Terra.

3.2 Carl Schmitt e Nomos da Terra

Nenhuma sentença expressa melhor a ambição do livro de Schmitt Nomos da Terra do que a frase do jurista italiano do século XVI Albericus Gentilis “Silete Theologi in mumere alieno”. Carl Schmitt – partindo de condão condutor da secularização – aborda o tema do surgimento dos estados nacionais europeus e não europeus – e acima de tudo do direito internacional sob o prisma do declínio do contexto normativo da Respublica Christiana24_{. A frase de Gentilis demonstra já a}

preocupação em se afastar os teólogos da discussão sobre o conceito de guerra conotando já um caminho para a formalização de conceitos de direito internacional.

Com o tendencial e demorado declínio da unidade respaldada na ordem cristã das dinastias e reinados nos séculos XVI e XVII, teria ocorrido uma tendência de formação de espaços unitários territoriais den- tro da Europa. Uma nova ordem de espaço (“Raumordnung”) se estabele- ce com um novo equilíbrio entre os estados europeus recém-criados. Schmitt aborda esse processo dentro da transformação do conceito de guerra. Se na forma unitária cristã, a guerra era materializada com a for- mação de um inimigo claro, que deveria ser eliminado, na era do jus pu-

blicum europeaum há um reconhecimento de igualdade formal entre os

Estados europeus, no qual o conceito de inimigo ganha uma forma jurídi- ca25_{. Com isso, não há que se eliminar o inimigo numa guerra justa,}

abrindo caminho para acordos de paz como o ocorrido em Utrecht. Essa delimitação do conceito de guerra é assentada essencial- mente no advento de uma ordem formada por estados (europeus), onde não há uma instância acima desses disponível para decisão sobre litígios. Schmitt chama esse desenvolvimento de “völkerrechtliche Hegung” (de- limitação pelo direito internacional) da guerra. A realização de um con- ceito de justus hostis conferindo assim ao inimigo um caráter formal ba- seado em uma ordem de soberania estatal. O conceito de inimigo perde seu caráter material e ganha uma roupagem orientada na soberania esta- tal, onde há que se respeitar vários direitos como o de propriedade. Nesse ponto, Schmitt assinala que já estariam cristalizados no direito internacio-

24 _{ZIEGLER, Karl-Heinz. Völkerrechtliche Geschichte. Munique, 2007. p. 120 ss.} 25 _{SCHMITT, Carl. Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum}

nal standarts do constitucionalismo liberal, os quais seriam dignos de proteção durante uma occupatio bellica26_.

Um dos pontos centrais para se manter um equilíbrio da ordem mundial não mais assentada na ideia de guerra justa, mas “guerra for-

mal”27 _{deriva do fato da guerra não possibilitar o julgamento material}

sobre sua adequação. Seja pela falta de uma instância superior de decisão, seja pela impossibilidade de se articular um conceito (materializado) de justa causa para ela. A formalização da guerra baseada na unidade nacio- nal foi, segundo Schmitt, sem dúvida um dos importantes fatores do novo equilíbrio europeu da época. Esse equilíbrio porém baseava no reconhe- cimento de apenas alguns estados europeus enquanto estados territoriais. Esses eram tidos por território estatal na sua acepção jurídica; todos os outros territórios, porém, eram tidos como não estatais e eram assim pas- síveis de ocupação.

Nesse escopo de terras a serem livremente ocupadas e terras com status de Estado nacional é que se movimentou o que se chama de

jus publicum europaeum. A mudança do status da terra ou solo, dentro do

sistema do ius publicum europeaum, se dava dentro das conferências europeias através de contratos coletivos. Justamente a expansão da soberania estatal e a correlata mudança de status do território ocupado acarreta uma nova revolução de espaço na esfera internacional. Em vários momentos Schmitt critica a extensão de soberania para outros estado fora do equilíbrio europeu. Somente com a perde do velho equilíbrio europeu do jus publicum europeaum é que se pode começar a falar em nascimento do mundo moderno28_.

4 A QUEDA DO JUS PUBLICUM EUROPAEUM E O