1. PROCEDIMENTOS PRÉ-CONTRATUAIS GERAIS
1.4. AJUSTE DIRECTO
Para além dos procedimentos adjudicatórios de tipo concorrencial, o RJAP estabelece um procedimento de ajuste directo.
Segundo estabelecem os arts. 21°, n.°4 do RJAP e 69°, n.°4 do RRJAP, o ajuste directo é definido como o tipo de procedimento que não implica a consulta a vários
fornecedores de bens, serviços ou obras.
Este tipo de procedimento, contrariamente aos demais, é relativamente «desprocedimentalizado», dando à entidade adjudicante uma maior margem de actuação na
273 Esta norma do art. 46° do RRJAP, parece um pouco contraditória. Pois se ARAP acompanha, todo o procedimento de contratação, logo na fase de planeamento ela pode detectar anomalias antes de se marcar a data para o inicio do procedimento, o que é uma decisão mais coerente. Sobre o recurso em relação ao veto já nos pronunciamos oportunamente, no princípio da programação anual.
274 Nesta fase deve haver um acto público do concurso no qual se verifica as condições de admissibilidade e habilitação documental dos concorrentes.
275 O art. 129°,n.°1 do RJEOP prevê como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa em violação do art.21°, n.°4 do RJAP, o que nos parece ilegal .
276 Aqui parece-nos que se pode dispensar a avaliação da proposta técnica, na medida em que é o mais baixo preço a ditar a adjudicação independentemente da qualidade da proposta.
escolha do co-contratante, como resulta do facto de escolher apenas o agente/operador económico com o qual vai contratar.
O ajuste directo, que é muito próximo da aquisição competitiva, caracteriza-se por ser: a) um procedimento unitário277; b) sem publicação prévia do anúncio, que aqui surge substituído por um convite; c) e que tem com destinatário um só agente/operador económico 278
. A aquisição competitiva distingue-se do ajuste directo por ter como destinatário, pelo menos, três operadores económicos, e que, na sequência do convite, segue o procedimento previsto para o concurso público, diferindo apenas no critério de adjudicação, que é o do mais baixo preço.
A utilização deste procedimento obedece aos seguintes critérios: a) critério quantitativo ou regra em função do valor [art. 22°, n. °2 do RJAP, art. 72°, c) do RRJAP e art. 48°,2,c) do RJEOP]; b) critérios materiais (art. 22°, n.°2 do RJAP, art. 77° do RRJAP e art. 130° do RJEOP).
A utilização do ajuste directo em função do valor estimado do contrato, obedece à seguinte regra: nos contratos de empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas e serviços públicos279, o valor estimado do contrato tem de ser inferior a 3.500.000$00 (três
milhões e quinhentos mil escudos280) - arts. 2°, a) e 48°, n.°2, c) do RJEOP; nos contratos de
aquisição de bens e serviços, o valor estimado do contrato deve ser inferior a 2.000.000$00 (dois milhões de escudos281) - art. 72°, c) do RRJAP.
Independentemente do valor do contrato e, em função de critérios materiais, o ajuste directo pode ainda ser utilizado (art. 77° do RRJAP):
a) Quando houver dispensa do concurso público e a segurança pública interna ou externa por urgência ou outra razão ponderosa o aconselhe ;
b) Quando houver sido rescindido o respectivo contrato por causas imputáveis ao Contratado vencedor num concurso público, caso em que a Contratante poderá adjudicar o saldo pendente por executar do contrato rescindido ao participante que houver apresentado a proposta classificada em segundo lugar, desde que a diferença de preço em relação à proposta inicialmente ganhadora não seja superior a dez por cento;
277 O procedimento unitário é aquele que tem como fase mais importante a fase de adjudicação e o procedimento parcelado ou faseado é aquele que tem duas sub-fases: a sub-fase de selecção (de concorrentes) e a sub-fase de adjudicação (de propostas) – Neste sentido ver BRITO, Miguel Nogueira de, «Ajuste directo», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, p.298
278 BRITO, Miguel Nogueira de, «Ajuste directo», cit., p.298
279 A lei não faz referência expressa ao contrato de concessão de serviços públicos, mas pelo limiar mínimo fixado para a aquisição competitiva pode-se concluir que é esse o valor para o ajuste directo.
280
Correspondem a 31.741€. 281 Correspondem a 18.138€.
c)Quando, com prévia determinação dos órgãos competentes, se aceite a aquisição de bens, a execução de obras ou a prestação de serviços a título de dação em pagamento, a favor do Estado Cabo-verdiano.
d) Nos casos em que o concurso público poderia ser cancelado porque não tinha sido apresentado oferta alguma, porque os preços apresentados excederam o financiamento disponível ou nenhuma oferta reunia as condições exigidas no anúncio do concurso ou todas se tenham distanciado substancialmente delas
d) Quando se trate de empreitada, aquisição de bem ou serviço, concessão de obras públicas ou concessão de serviços públicos para os quais um único fornecedor possua as qualificações exigidas e que tenha uma patente, uma licença, ou direitos exclusivos e nenhuma alternativa exista para a sua substituição;
e) Quando se trate de serviços complementares não incluídos no contrato inicial, mas que, na sequência de circunstâncias imprevisíveis, não possam ser técnica ou economicamente separados sem graves inconvenientes para a Entidade Adjudicante; f) Quando se trate de entregas complementares destinadas a substituição parcial de bens fornecidos ou de instalações de uso corrente ou a ampliação de fornecimentos ou de instalações existentes, desde que, cumulativamente:
(i) A mudança de fornecedor obrigue a Entidade Adjudicante a adquirir material de técnica diferente que origine uma incompatibilidade ou dificuldades técnicas desproporcionadas de utilização e manutenção; e
(ii) A Adjudicação seja feita ao fornecedor inicial;
g) Quando se trate de novos serviços que consistam na repetição de serviços similares confiados ao prestador de serviços a quem foi adjudicado o contrato anterior pela mesma Entidade Adjudicante282;
h) Quando o procedimento de concurso público não tenha dado lugar a apresentação de qualquer proposta, em condições de poder conduzir a uma Adjudicação, ou quando, tendo sido declarado deserto um concurso público, a Entidade Adquirente tenha optado logo pelo ajuste directo, por urgência ou outra razão ponderosa ;
i) Quando se encontrar em vigor um contrato celebrado com uma Entidade Adquirente relativamente a um bem de uso comum ao abrigo do qual aquisições de outras Entidades Adquirentes possam ser adicionadas;
j) Na medida do estritamente necessário, por motivos de urgência imperiosa, quando: (i) As circunstâncias invocadas não possam ser controladas pela UGA ou pela Entidade Adquirente e não lhes sejam, em caso algum imputáveis; e
(ii) O recurso ao ajuste directo não seja utilizado como modo de evitar o respeito pelos princípios da igualdade e transparência.
282 Parece-nos que esta repetição de serviços similares deve ocorrer num prazo não superior a três anos sobre a data da celebração do contrato inicial, aplicando por analogia a alínea d) do n.°2 do art. 130° do RJEOP .
No Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, em função dos critérios materiais, o ajuste directo pode ainda ser utilizado (art. 130° do RJEOP):
«a) Quando em concurso público ou limitado aberto para a adjudicação da obra não
houver sido apresentada nenhuma proposta ou qualquer proposta adequada por se verificarem as situações previstas nas alíneas b), c), e) e f)do n.º 1 do artigo 105º283 e o contrato se celebre em condições substancialmente idênticas às estabelecidas para efeitos do concurso;
b) Quando se trate de obras cuja execução, por motivos técnicos, artísticos ou relacionados com a protecção de direitos exclusivos, só possa ser confiada a uma entidade determinada;
c) Quando, por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pelo dono da obra, não possam ser cumpridos os prazos exigidos pelos concursos público, limitado ou por negociação284, desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis ao dono da obra;
d) Quando se trate de obras novas que consistam na repetição de obras similares contratadas pelo mesmo dono da obra com a mesma entidade, desde que essas obras estejam em conformidade com o projecto base comum, quer o anterior haja sido adjudicado mediante concurso público, ou mediante concurso limitado com publicação de anúncio e não tenham decorrido mais de 3 (três) anos sobre a data da celebração do contrato inicial;
e) Quando se trate de contratos que sejam declarados secretos ou cuja execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança, nos termos das disposições legislativas, regulamentares e administrativas em vigor, ou quando a protecção dos interesses essenciais do Estado de Cabo Verde o exigir; e
f) Quando se verifique alguma das situações previstas no artigo 77º do Decreto-Lei n.º 1/2009, de 5 de Janeiro e não contempladas nas alíneas anteriores.
2. Nos casos da alínea d) do n.º 1, a possibilidade de ajuste directo para a contratação das obras novas que ali se referem, deve ser indicada aquando da abertura do concurso para celebração do contrato inicial, e o montante total previsto para essas obras tomado em consideração para efeitos de cálculo do valor global da obra. »
Tal como na aquisição competitiva, e com a mesma tramitação, sempre que entidade adjudicante utilizar o ajuste directo, em função do critério material (art.77° do RRJAP), deve fundamentar a razão da dispensa do concurso público, e remeter a sua decisão à ARAP, para
283 Seguem as alíneas do art. 105°, n.°1 do RJEOP : b) Quando todas as propostas, ou as mais convenientes, ofereçam preço total consideravelmente superior ao preço base do concurso; c) Quando, tratando-se de propostas condicionadas, ou de projectos ou variantes da autoria do empreiteiro, as condições oferecidas e os projectos e variantes lhe não convenham; e)Quando haja forte presunção de conluio entre os concorrentes; f) Quando todas as propostas ofereçam preço total anormalmente baixo e as respectivas notas justificativas não sejam esclarecedoras;
que esta se pronuncie/autorize sobre a dispensa do concurso e a utilização deste procedimento (art.46°, n.°1 do RRJAP)285.
Em termos de tramitação, podemos dizer que o ajuste directo, tal como os demais procedimentos, começa com uma fase preliminar em que se faz a programação anual de
aquisição, com a decisão de contratar286 e o eventual controlo da ARAP, caso a dispensa do
concurso ou da aquisição competitiva, tenha por base o critério material (arts.43° a 46° do RRJAP). Ultrapassada essa fase, segue-se a fase inicial do procedimento, em que a UGA (neste procedimento não se nomeia o júri – art. 53° do RJAP) faz o convite a um ou outro operador económico, de forma livre, de acordo com o conhecimento e experiência que dela tenha, com indicação do critério de adjudicação287e prazos de esclarecimentos288. O convite segue acompanhado do caderno de encargos289. Após o convite, podem seguir pedidos e concessões de esclarecimentos. Terminados os esclarecimentos, segue-se a fase de apresentação, apreciação e avaliação de propostas. Nesta fase, o concorrente faz a
apresentação de proposta e dos documentos que a devem acompanhar290. A UGA deve fazer
a apreciação das suas condições de admissibilidade nos mesmos termos exigidos para os
restantes procedimentos291 (art. 37° do RJAP, art. 52° do RRJAP e arts. 69° a 72° do RJEOP),
e a avaliação da proposta, sem haver lugar a acto público. Caso o concorrente reúna os requisitos de admissibilidade, a entidade adjudicante pode negociar a proposta ou convidá -lo a proceder ao seu melhoramento, sem audiência nem o relatório. Caso a entidade adjudicante e o co-contratante cheguem a um acordo292 terá lugar o pagamento da caução293 pelo adjudicante e a celebração do contrato (art. 131° do RJEOP)294.