285 Parece-nos que em situações de urgência enquanto pressuposto do estado de necessidade no direito administrativo, que justifica o não cumprimento de normas – art. 12° do D.Legislativo n.º 15/97, de 10 de Novembro (diferente da urgência regulada por lei ) não haver a necessidade de fundamentar a decisão com a tramitação legalmente exigida (Ver BRITO, Miguel Nogueira de, «Ajuste directo», cit., p.312. 286 Ver adiante a fase preliminar no procedimento pré-contratual.
287 Embora a lei seja omissa, o critério de adjudicação, deve ser, por maioria de razão, o do mais baixo preço, na medida em que na aquisição competitiva que é mais solene e com algum grau de concorrência é este o critério seguido.
288
A UGA deve ter a liberdade na fixação desses prazos uma vez que a lei é omissa neste aspecto. 289 O RJAP não dispensa o caderno de encargos em nenhum tipo de procedimento.
290 Sobre as propostas, ver adiante a ―fase de apresentação, apreciação e avaliação de propostas‖.
291 OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2005, p.191
292
Se não chegarem a um acordo o convite é endereçado a uma outra entidade.
293 Nos ―contratos de serviço de consultoria‖ a caução é dispensada (ver art. 61° do RRJAP).
A formação da vontade contratual, no âmbito das aquisições públicas (ou dos contratos públicos) é plurifásica. Ela tem uma fase de procedimento pré-contratual e outra da celebração do contrato295.
O procedimento pré-contratual, para além de ser regulado por normas do RJAP e respectivos decretos-lei de desenvolvimento nos contratos abrangidos por estes diplomas (n.º 2 do art. 1º da Lei n.º 17/VII/2007, de 10 de Setembro, Decreto - Lei n.º1/2009, de 5 de Janeiro, Decreto - Lei n.º54/2010, de 29 de Novembro), é também subsidiariamente regulado por leis sobre o procedimento administrativo (o Decreto-Legislativo n.º 18/97, de 10 de Novembro e o Decreto-Legislativo n. ° 2/95, de 20 de Junho). Nos contratos administrativos
de colaboração296 excluídos do RJAP, mas previstos nas BRJCA, conforme mencionamos
supra, aplica-se esta lei e subsidiariamente as leis sobre o procedimento administrativo. Por
fim, nos contratos que não são de colaboração, segue-se o procedimento administrativo comum de 1° grau previsto no Decreto-Legislativo n.º 18/97, de 10 de Novembro e no Decreto-Legislativo n. ° 2/95, de 20 de Junho, com as adaptações e especialidades que couberem297.
Sem prejuízo de especificidades próprias de cada tipo de procedimento (ou forma de escolha do co-contratante), o procedimento pré-contratual, compreende, em termos paradigmáticos, as seguintes outras sub-fases ou etapas: i) fase preliminar; ii) fase inicial; iii) fase de apresentação, apreciação e avaliação de propostas; iv) fase de preparação da adjudicação e v) fase de adjudicação.
A fase da celebração do contrato, compreende o pagamento da caução nos casos em que é exigida, a elaboração da minuta do contrato e a celebração do contrato propriamente dito298 e será adiante tratada.
i) Fase preliminar
O CCP português (art. 36°, n. °1), ao estabelecer que é a decisão de contratar que marca o início do procedimento administrativo pré-contratual, pôs fim à controvérsia
295 GONÇALVES, Pedro, O Contrato administrativo, Almedina, 2003, pp.89-91 296
Sobre os contratos de colaboração (aqueles que visam associar uma das partes ao desempenho regular de atribuições administrativas pertencentes à outra parte), ver SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgado de, Contratos públicos - Direito Administrativo Geral…cit., p.52.
297 Neste sentido ver FONSECA, Isabel Celeste M., Direito da Contratação…. Cit.pp.117-119; ver ainda AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4ª reimpressão da edição de 2001, Almedina, 2004, p.586
298
Aqui fez-se a adaptação da ideia defendida por PEDRO GONÇALVES e REBELO DE SOUSA (V. GONÇALVES, Pedro, O Contrato administrativo, Almedina, 2003, pp.89-91, SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgado de, Contratos públicos - Direito Administrativo Geral…cit., pp.92 a 111.)
doutrinária e jurisprudencial existente nesta matéria no sentido de saber se o referido início ocorre com a decisão de contratar, ou se é com o anúncio do concurso (nos concursos públicos e concurso limitado por prévia qualificação), ou convite (na aquisição competitiva e no ajuste directo).
Entretanto, parece-nos que a doutrina encontra-se ainda dividida, entre, por um lado, autores que entendem que a decisão de contratar é uma fase prévia e interna do procedimento pré-contratual, que apenas se inicia com efeitos vinculativos da Administração perante terceiros com a publicação da abertura do concurso ou com o envio dos convites à apresentação de propostas, conforme o caso, e, por outro, autores que entendem que a decisão de contratar é já o primeiro acto decisório da Administração, determinando o início do procedimento administrativo pré-contratual299.
MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA defendem a irrelevância da «decisão de contratar» enquanto acto determinante do início do procedimento administrativo. Estes autores defendem que esta decisão ou deliberação, antes do anúncio do concurso ou antes do convite à apresentação de propostas, tem apenas carácter interno. Neste sentido, o órgão que tomou a decisão ou deliberação pode, horas ou meses depois, decidir diferentemente, que externamente ninguém tem nada com isso. Pois como não é comunicada a ninguém, não pode ser impugnada, nem pode ser invocada como direito ou posição activa de alguém face à autoridade que a tomou300.
Na mesma linha, temos MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, que afirmam que «antes da abertura formal dos procedimentos pré-contratuais, tem lugar uma fase preliminar, com alcance meramente intra-administrativo. Esta fase inicia-se com a formulação da decisão de contratar». Os mesmos autores asseguram que a fase inicial do procedimento pré-contratual começa com a exteriorização da decisão administrativa de contratar, de modo a levá -lo ao conhecimento do universo dos potenciais interessados na celebração do contrato301.
299 Ver DUARTE, Tiago, «A decisão de contratar no código dos contratos públicos: da idade do armário à idade dos porquês», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, p. 151
300 OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2005, pp.235-236. No mesmo sentido OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Publica, Almedina, 2011, pp.778-780. Ver ainda CABRAL, Margarida Olazabal, O concurso público nos contratos administrativos, Coimbra, 1997, p.137
301
Ver SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgado de, Contratos públicos - Direito Administrativo Geral…cit., pp.94,97. Ver ainda AMORIM, João Pacheco de, «As garantias administrativas no código dos contratos públicos», Estudos de Contratação Pública - II, Coimbra, 2010, pp.210-211
TIAGO DUARTE, por sua vez, entende que a decisão de contratar não é um acto meramente interno, devendo obrigatoriamente ser exteriorizado através de uma adequada publicitação302.
Na linha da posição defendida por ESTEVES DE OLIVEIRA e PACHECO DE AMORIM, que sufragamos, pensamos que uma regra de obrigatoriedade autónoma de publicitação da decisão contratual não existe e seria uma duplicação de esforço face à exigência legal da publicitação do acto da abertura do concurso303.
Ainda na esteira da posição de ESTEVES DE OLIVEIRA e também de PACHECO DE AMORIM, entendemos que o RJAP prevê no procedimento pré-contratual uma fase preliminar que compreende um conjunto de actos instrumentais, como os estudos (arts.30º, n.º1 e 42º do RRJAP) um conjunto de operações materiais de programação anual - elaboração do plano anual de aquisições - , o programa de procedimento e o caderno de encargos - (arts.29º a 41º do RRJAP), a autorização de despesas ( arts.30º n.º 2 e 42º do RRJAP), a
escolha do tipo de procedimento (arts.31º,n.° 2, 36º, n.º 6 do RRJAP) 304 e a própria decisão
de contratar, decisão esta que não consta, de forma expressa, da lei, mas que entendemos estar consumida ou absorvida quer pela autorização da despesa quer pela escolha do tipo de procedimento.
Os estudos, as operações de programação anual de aquisições públicas e a autorização de despesas são típicos actos internos, insusceptíveis de por si só afectar os direitos e interesses legítimos dos particulares305.
A lei não refere especificamente qual é o órgão competente para autorizar a realização da despesa, mas presume-se que é um dos órgãos da entidade adjudicante, de hierarquia igual ou superior às previstas na lei, escolhidos em função do valor do contrato (arts. 30º, n.º 2 e 42º do RRJAP)306.
302
V. DUARTE, Tiago, «A decisão de contratar no código dos contratos públicos: da idade do armário à idade dos porquês», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, p. 179
303 Ver AMORIM, João Pacheco de, «As garantias administrativas no código dos contratos públicos», cit., p.212
304 Parece-nos entretanto que há uma contradição entre o n.º 1 do art. 31º e n.º 6 do art. 36º do RRJAP, na medida em que o tipo de procedimento só pode ser definido na parte final da programação anual, e não logo que cada entidade adquirente fizer a estimativa do preço do contrato. Importa dizer ainda que a expressão «custo» utilizada nos arts. 31º, 128º, 129º deve ser entendida como «preço». Pois, se o preço é obtido pela aplicação de taxas de lucro a todos os custos (considerando também os impostos) tendo sempre em vista a colocação do bem num mercado competitivo e o custo é dado em função da quantia dispendida com os inputs utilizados na produção, quem calcula o custo é o co-contratante e não a entidade adquirente que simplesmente paga um preço pela prestação que constitui o objecto do contrato (neste sentido, ver SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário dos contratos públicos, Almedina, 2010, pp. 155, 339-343).Ver ainda o conceito do custo em, FRANCO, Victor Seabra, OLIVEIRA, Álvaro Vistas de, et alli, Temas de Contabilidade de Gestão, Os custos, os resultados e a informação para a Gestão, editora Livros Horizonte, 3ª ed., 2010, p.21
305 AMORIM, João Pacheco de, «As garantias administrativas no código dos contratos públicos», Estudos de Contratação Pública - II, Coimbra, 2010, p.211. Ver ainda a propósito dos «antecedentes procedimentais», OLIVEIRA, Mário Esteves de, GONÇALVES, Pedro Costa, e AMORIM, J. Pacheco - Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2ª ed., 2006, p.292.
306
São eles: os dirigentes dos serviços dotados de autonomia administrativa e financeira até 3.000.000$00 (que corresponde a € 27.207,00); Directores Gerais ou equiparados e dirigentes de serviços sem autonomia administrativa ou financeira, até 3.000.000$00; Ministro, até 25.000.000$00 (que corresponde a € 226.726,00), Primeiro Ministro até 55.000.000$00 (que corresponde a € 498.798,00) e o Conselho de
A decisão de escolha do procedimento que viole os princípios de imparcialidade, concorrência, igualdade, transparência e da estabilidade (arts. 13º, 15º, 17º, 21º,24º, 69º a 77º do RRJAP), e que sejam por isso lesivos para os potenciais concorrentes, que a escolha ilegal de um determinado procedimento afastou ab initio, são susceptíveis de serem por estes impugnados307.
Convém realçar que a escolha do procedimento a ser utilizado para cada contratação cabe à UGA designada para representar a entidade adjudicante (art. 36º, n. °1 do RRJAP).
Apesar de, regra geral, a decisão de contratar ser um acto interno, PACHECO DE AMORIM, chama a atenção para a hipótese da «decisão de contratar ter logo um teor excludente relativamente a futuros possíveis concorrentes, ou inteiras categorias de possíveis concorrentes. Nesse caso, poderão os excluídos impugnar o acto que para eles é sem qualquer
dúvida imediatamente lesivo»308. Mas é claro que esta decisão só terá carácter externo com a
sua publicitação.
As operações materiais de programação anual (arts.34º a 41º do RRJAP), desencadeada pela entidade adquirente, tem a tramitação estabelecida supra, no princípio da programação anual, com início em Junho e término em Novembro do ano que antecede ao contrato público, sem prejuízo de actualizações no próprio ano (art.23º, n.º 2 do RRJAP).
Na programação anual figuram dois importantes documentos do procedimento contratual: o programa de concurso (rectius, programa de procedimento)309 e o caderno de
encargos [art. 36º, n.º1, RRJAP e art. 7°, n.°3, c) do RUGA310- Regulamento das Unidades de
Gestão das Aquisições Públicas] elaborados pela UGA e homologados pela Entidade Adquirente311 (art.39º, n.°2 do RRJAP).
Ministros, superior a 55.000.000$00. Afigura-se-nos que a orgânica da Assembleia Nacional (aprovada pela lei n.º 83/VII/2011, de 10 de Janeiro), permite a utilização com as necessárias adaptações do valor do contrato regulado no RRJAP com alguma especificidade nela prevista (ver art. 74º lei n.º 83/VII/2011, de 10 de Janeiro). O estranho é que em matéria de realização de despesas, a lei é omissa em relação aos órgãos das Autarquias Locais, e o único lugar onde podemos enquadra-los é nos dirigentes dos serviços dotados de autonomia administrativa e financeira. Sabe – se que a tutela administrativa tem carácter excepcional, isto é, só é exercida nos casos expressamente previstos na lei. Entretanto para a realização de qualquer aquisição pública no montante superior a € 27.207,00, os Municípios têm recorrido à autorização de despesas pelo Governo, quando não existe nenhuma lei sobre a tutela integrativa (ou correctiva) a priori nesta matéria. Esta autorização afigura-se, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 19° do Decreto-Legislativo n.º 15/97, de 10 de Novembro, nula, porque o Governo está a praticar um acto para o qual não tem poderes, e em relação a uma outra pessoa colectiva que lhe é estranha, e apesar disso o Tribunal de Contas tem visado os contratos do género.
307 Neste sentido ver AMORIM, João Pacheco de, «As garantias administrativas no código dos contratos públicos», Estudos de Contratação Pública - II,Coimbra, 2010, p. 213
308 AMORIM, João Pacheco de, «As garantias administrativas no código dos contratos públicos», Estudos de Contratação Pública, …cit., p. 212
309
O RJAP só faz referência ao «programa de concurso» (arts. 30°, 32° do RJAP), quando se sabe que o «programa de concurso» só existe quando há concurso. No ajuste directo apesar de não haver concurso, deve haver um «programa de procedimento» constante do convite que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (neste sentido ver SILVA, Jorge Andrade da, Código dos Contratos Públicos comentado e anotado, 3ª edição, Almedina, 2010, p.171).
310 RUGA é o Regulamento das Unidades de Gestão das Aquisições Públicas aprovado pelo Decreto - Lei n.º4/2010, de 8 de Março. 311
A homologação do programa de concurso e do caderno de encargos não consta expressamente da lei, mas decorre da homologação pelas Entidades Adquirentes, do formulário a que se refere o n. ° 2 do art.39º do RRJAP, em relação à UGA que conduzirá o procedimento de aquisição pública. Essa homologação presume o conhecimento e aprovação de todos os documentos de concurso.
O programa de procedimento (designado por programa de concurso no RJAP), é um
regulamento312 que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua
celebração (art.31° do RJAP)313. O programa de procedimento é um regulamento em relação
ao qual a entidade adjudicante se auto-vincula, regulamento esse que prevalece sobre o anúncio do concurso314.
O programa de procedimento contém normas que regem os procedimentos adjudicatórios, nomeadamente sobre: prestação de esclarecimentos sobre os documentos de procedimentos315; documentos necessários à admissão do interessado em contratar316; modo de apresentação das propostas; a moeda em que se os concorrentes devem apresentar os preços; os critérios para avaliação das propostas (este critério contém os factores e subfactores relativos aos atributos submetidos à concorrência, os valores dos respectivos coeficientes de ponderação, a respectiva escala de pontuação, bem como a expressão matemática que permita
a atribuição de pontuações parciais)317 e o critério de adjudicação; o prazo da manutenção das
propostas e os documentos que devem acompanhar as propostas (art.31° do RJAP).
A lei não é esclarecedora se o programa de procedimento deve ser utilizado em todos os procedimentos adjudicatórios, mas afigura-se-nos que, no ajuste directo, deve haver um programa simplificado ou até mesmo a sua substituição pelo convite para a apresentação da proposta.
Cabe salientar entretanto que na contratação de serviços de consultoria o programa de
procedimento é substituído por Termos de Referência [art.124º, n. °1, a) do RRJAP]318.
312 Sobre a natureza de regulamento administrativo de um «programa de procedimento», ver CABRAL, Margarida Olazabal , O concurso público nos contratos administrativos, Coimbra, 1997, pp. 234-241.
313 Optamos por utilizar a redacção do art. 41° do CCP português que é mais completa e precisa que o art. 31° do RJAP. Pois o art. 31° do RJAP estabelece que «o programa de concurso destina-se a definir os termos a que obedece o processo respectivo». Esta definição é imprecisa porque utiliza a expressão «processo» em vez de «procedimento» (ver a propósito MONTALVO, António M. Rebordão, Código do Procedimento Administrativo, anotado e comentado, Almedina, 1992, pp.24-25) e não esclarece a natureza jurídica do programa de concurso.
314 Ver SILVA, Jorge Andrade da, Código dos Contratos Públicos comentado e anotado, 3ª edição, Almedina, 2010, pp. 171, 453, onde o anúncio é definido como formalidade que faz uma mera divulgação da abertura do procedimento.
315 Aqui devia-se fazer referência aos documentos do procedimento em vez do documento do concurso que só se aplica quando há concurso. 316 Na alínea e) do art. 32° do RJAP o legislador faz referência aos «concorrentes». A expressão «concorrentes» utilizada nas alíneas e) e f) do art. 32° do RJAP é pouco feliz, porque concorrente é o interessado em contratar que é admitido a apresentar a proposta [alínea j) do art.1° do RRJAP]. Devia ser utilizada nessa alínea a expressão «candidatos» que são pessoas singulares ou colectivas que participam na fase de qualificação de um concurso público de duas fases ou de um concurso limitado por prévia qualificação, mediante apresentação de uma candidatura. Reconhecemos também que o conceito de «candidato» utilizado na alínea f) do art.1° do RRJAP é bastante impreciso. Cabe salientar que esta distinção entre concorrente (ou proponente) e candidato é igual à utilizada na Directiva da União Europeia (Ver VIANA, Cláudia, Os princípios comunitários na contratação pública, Coimbra Editora, 2007, pp.469-470). Ver ainda a propósito dos conceitos de «candidato» e «concorrente» os arts. 52° e 53° do CCP português.
317 O critério para avaliação das propostas corresponde ao modelo de avaliação no CCP português [alínea n) do n.º 1 do art.132°do CCP]. Ver a título de exemplo no art. 96° do RRJAP, sobre o critério de avaliação na qualificação prévia.
318Jorge Andrade da Silva refere que os Termos de referência correspondem ao programa de procedimento, Ver SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário dos Contratos Públicos comentado e anotado, Almedina, 2010, p.474
Quanto ao caderno de encargos, estabelece o art.33°, n. °1, do RJAP, que este é o documento que contém, ordenados por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar.
Esta norma estabelece o conceito do caderno de encargos, mas não esclarece a sua natureza jurídica, tal como aconteceu com o programa de procedimento.
A doutrina maioritária portuguesa defendia a natureza regulamentar do caderno de encargos até à vigência do CCP. Com a entrada em vigor deste código, parece ter havido algum recuo, ou, pelo menos, fica apenas certo que o caderno de encargos é uma declaração negocial319-320.
O art. 33°, n. °2 do RJAP prevê a possibilidade de existência de cadernos de encargos- tipo e cadernos de encargos especiais que, como dizem MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE
OLIVEIRA321, preenchem os espaços em branco do caderno-tipo, fixam as opções nele
admitidas que mais convém para cada caso, «as alterações nas cláusulas gerais… que sejam
aprovadas pela autoridade que haja firmado o acto ou referendado o acto pelo qual se tornou obrigatória a fórmula típica»322.
O art. 33º, n.°2 do RJAP não prevê a obrigatoriedade da utilização de um modelo ou formulário do caderno de encargos. Apesar disso, o RJEOP (art.61°, n.º1 do Decreto-Lei n. °54/2010, de 29 de Novembro) prevê a aprovação de um modelo para o efeito.
A elaboração do caderno de encargos cabe à UGA que representa a entidade adquirente [art. 36º,1 do RRJAP e art. 7°, n.°3, c) do RUGA].
O caderno de encargos, é obrigatório em todos os tipos de procedimentos adjudicatórios. Contudo, em determinados procedimentos de ajuste directo, tendo em conta o objecto do contrato, e por vezes a sua dimensão financeira [art. 72°, iii)323, c) do RRJAP], este documento devia ser dispensado324 ou substituído pelas especificações técnicas325.
319
Ver SILVA, Jorge Andrade da, Código dos Contratos Públicos comentado e anotado, 3ª edição, Almedina, 2010, p.177. Ver ainda OLIVEIRA, Mário Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2005, pp. 138-142
320 O interesse prático em saber se o caderno de encargos é um regulamento ou uma declaração negocial, tem a ver por exemplo com o regime de impugnação de actos que violam o caderno de encargos. Não se tratando o caderno de encargos de um regulamento «a ilegalidade de adjudicação que não respeitou um caderno de encargos, o vício de tal acto não será pela violação do regulamento enquanto caderno de encargos, mas antes violação do regulamento, por violação da cláusula do programa do concurso que obriga à exclusão de propostas que não respeitem o caderno de encargos, se esta existir, ou por violação da lei que regulamenta o concurso publico que contém uma clausula daquele género, ou, ainda violação do princípio geral que obriga as propostas a respeitarem os termos do caderno de encargos e a adjudicação a incidir apenas sobre uma dessas propostas (princípio sabemo-lo já, sem o qual o concurso deixará de o ser, havendo tão só uma consulta da Administração a diversas entidades, podendo contratar com qualquer delas, sem se comprometer a respeitar os termos previamente fixados)» [Ver CABRAL, Margarida Olazabal, O concurso público nos contratos administrativos, Coimbra, 1997, p.246].
321 OLIVEIRA, Mário Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2005, p. 139
322 Cabe dizer que o art. 33°, n.° 2 do RJAP, contém uma gralha, o que dificulta a sua compreensão . Pois a expressão ―apenas com as‖ deve ler-se ―com excepção das‖.
323 No texto da lei por gralha a alínea iii) aparece como alínea ii). 324 Neste sentido, ver o art.128° do CCP português.
Para conduzir o concurso, quando este tem lugar326, sob proposta da UGA, é