A fase da celebração do contrato, compreende a fixação da minuta do contrato, quando este tiver carácter formal (redução a escrito), pagamento da caução, nos casos em que é exigida, e a celebração do contrato propriamente dito.
Após o acto de adjudicação, ou em simultâneo com ele, é aprovada a minuta do contrato, nos casos em que haja lugar à celebração de contrato escrito (art. 107º, n. °1 do RRJAP)389.
386 AZEVEDO, Bernardo, «Adjudicação e celebração do contrato no código dos contratos públicos», cit., pp.244-249. Ver ainda CABRAL, Margarida Olazabal «A anulação de concurso público - acto recorrível. Acto ilícito», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 32, 2002, p.39; O Acórdão do STA português, de 7.07.2005 (sobre o processo n.°0352/04 em http://www.dgsi.pt, acedido em 20.03.2011 ,decidiu no sentido de que inexiste norma jurídica no ordenamento jurídico português que, em geral, atribua à Administração o poder de, por sua iniciativa, reservar no programa ou no aviso de concurso, o direito a não efectuar a adjudicação . Reservando este direito a Administração estaria a violar o principio da legalidade (de acordo com este princípio, os órgãos e agentes da Administração Pública só podem agir no exercício das suas funções com fundamento na lei, e dentro dos limites por ela impostos, a qual constitui não apenas um limite a actuação da
Administração como também o fundamento da acção administrativa.
Tal significa que não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, vigorando, antes, a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permite que faça – ver Freitas do Amaral, «Direito Administrativo», Lições Policopiadas, Lisboa 1988, vol. II pág. 44 e segs)
387
Ver OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, p.1004
388 Ver OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pp.1004-1005 .Pois estes autores vão mais longe, dizendo que o júri prepara a proposta (o art. 105° do RRJAP refere-se à proposta do júri) para a homologação da entidade adquirente, proposta essa a que esta entidade não está vinculada.
389
O art. 6º do Decreto-Legislativo n.º 17/97, de 10 de Novembro, prescreve que os contratos administrativos são sempre celebrados por escrito salvo se a lei estabelecer outra forma. Apenas o art.114°, n.º 2 do RJEOP dispensa a celebração do contrato escrito. Desejável entretanto é que houvesse mais circunstâncias ( como o secretismo do contrato por razões de segurança, os contratos de reduzido valor e
A minuta é um acto unilateral da entidade competente para autorizar a despesa, que
resulta da fusão do caderno de encargos (e do projecto) com a proposta (arts. 107º, n.°s1e 2 e
109º, n.°1 do RRJAP) e que é enviada ao adjudicatário para aceitação ou reclamação (arts. 108º, n.°1 e 109º, n.°1do RRJAP). Pois, tratando-se de um acto unilateral, a sua eficácia depende da aceitação do adjudicatário (art. 108º, n. °2 do RRJAP).
A negociação que foi prevista antes da adjudicação no art. 106° do RRJAP, devia ter lugar aqui (e efectivamente, também tem lugar aqui, o que parece ser de alguma inutilidade ), na medida em ela não altera a posição dos concorrentes. É neste sentido que MARCELO
REBELO DE SOUSA390 afirma que no envio da minuta do contrato (a minuta do contrato é a
contraproposta contratual da entidade adjudicante) ao adjudicatário ocorre a sub-fase de negociação391 do procedimento pré-contratual.
A falta de reclamação por parte do adjudicatário, no prazo de cinco dias, é tida como aceitação tácita da minuta que lhe foi enviada (art. 108º, n.º 2 do RRJAP e art. 109º, n. °2 do RJEOP).
O adjudicatário tem o direito de reclamar da minuta quando dela constem obrigações não contidas na proposta e nos documentos do procedimento (art.109º, n. °1 do RRJAP).
Havendo reclamação, a entidade que aprovou a minuta, deve comunicar a decisão no prazo de dez dias (ou de trinta dias, quando entidade que aprovou a minuta é o Conselho de Ministros) sob pena de deferimento tácito (art.109º, n.°s 2 e 3 do RRJAP).
Caso a reclamação seja indeferida, o RJEOP392 prevê que o adjudicatário pode desistir
da empreitada, desde que comunique ao dono da obra no prazo de três dias contados da data
em que tome conhecimento da decisão (art.107º, n.°4 do RJEOP) 393. Entretanto, nada impede
que a entidade adjudicante exija a responsabilidade civil extra-contratual pelos prejuízos
complexidade, os contratos não sujeitos a visto do Tribunal de Contas, os contratos urgentes etc.), de dispensa da forma escrita. Ver a propósito o art. 95º do CCP português.
390 Ver SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgado de, Contratos públicos - Direito Administrativo Geral…cit., p.110
391É evidente que essa negociação, de jure condendo, devia indicar os seguintes limites: não violar o parâmetro base fixado no caderno de encargos, não contemplar soluções contidas em proposta de outro concorrente; as negociações devem ocorrer por motivos de interesse público (neste sentido, ver o art. 99° CCP português). Pois actualmente a lei não prevê nenhum limite deixando uma margem de discricionariedade um pouco grande.
392 O art.107º, n.º 4 do RJEOP, prevê que da decisão (supõe-se decisão de indeferimento), não há recurso, o que nos parece ser uma norma inconstitucional (por razões invocadas oportunamente), por restringir o direito fundamental de acesso à justiça administrativa, de natureza análoga à dos direitos liberdades e garantias, em violação do art. 18° da CRCV e a efectividade da tutela consagrada na alínea e) do art. 245° da CRCV (a propósito, ver SILVA, Vasco Pereira da, Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Almedina, 2005, pp.11-12). Indeferida a reclamação, a entidade adjudicante considera encerrado o procedimento e passa ao 2° classificado. Entretanto dependendo do lado onde há razão em termos da conformidade da minuta do contrato a discussão pode continuar na ARAP e também contenciosamente (V.OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2005, pp.581-582).
causados com a desistência da empreitada, caso se prove que a reclamação era um expediente para se desobrigar da celebração do contrato394.
Em relação à prestação da caução, para garantir o exacto e pontual cumprimento do contrato, salvo nos contratos de consultoria, ela deve395 ter lugar em todos os tipos de contratos, que tenham sido precedidos de procedimentos de concurso público, concurso limitado por prévia qualificação396 e aquisição competitiva (arts. 61°, n. °1 do RRJAP).
O valor da caução, em regra não pode ser superior a 5% do preço total do respectivo contrato, excluindo o IVA (art. 61°, n.°1 do RRJAP e art. 11°, n.°1 do RJEOP). Para os contratos de empreitada de obras públicas, em casos excepcionais devidamente justificados e
publicitados397, o valor mínimo da caução deve ser fixado em 30% do valor do contrato (art.
111°, n.°2 do RJEOP). Como reforço da caução, nos contratos de empreitada de obras públicas, faz-se a retenção de 5% do montante de cada factura a ser paga ao contratado, que é devolvida com a recepção definitiva da obra (arts. 63°, n.°1, do RRJAP). Ainda para os contratos de empreitada de obras públicas, cujo valor da obra seja inferior a dois milhões e
quinhentos mil escudos398, a caução pode ser substituída pela retenção de 10% dos
pagamentos a efectuar (art. 110°, n. °3 do RJEOP).
Quanto aos termos da prestação da caução, a mesma deve ser paga nos termos legalmente exigidos (depósito em dinheiro, depósito em títulos emitidos e garantidos pelo Estado, garantia bancária ou seguro caução) à escolha do adjudicatário. Entretanto, sempre que o adjudicatário escolher a caução diferente do depósito em dinheiro, esta deve oferecer a mesma garantia que o depósito, ou seja, deve assegurar o encargo de «satisfazer de imediato
quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante por simples alegação de incumprimento das obrigações» (art. 59°, n.°s3,4 e 5 do RRJAP)399, o que significa, sem necessidade da anuência do contratado ou da prévia definição judicial da existência de uma situação de incumprimento.
394 Neste sentido OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, 2005, p.582
395 Os arts. 108°, n.º 1 e 110°,n.º 2 do RRJAP deixam transparecer a obrigatoriedade do pagamento de caução como regra geral, embora o art. 61°,n.º 1 do RRJAP dê uma leitura diferente. Entretanto, afigura-se-nos que deve prevalecer as normas de obrigatoriedade do seu pagamento.
396 Acreditamos que por lapso não foi incluído o concurso limitado por prévia qualificação, porque não descortinamos razões para a sua exclusão. Também não vemos razão para no ajuste directo e nos contratos de consultoria, isentar o co-contratante do pagamento da garantia de boa execução do contrato.
397 Parece-nos que esta publicidade deve constar do anúncio e do caderno de encargos. Parece-nos também que o desvio à regra do pagamento de caução justifica-se sobretudo quando a empreitada for adjudicada ao concorrente com proposta de preço anormalmente baixo. É o que constava do art.105°, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro (Regime de empreitada de obras públicas de Portugal, actualmente revogado pelo CCP).
398 Corresponde a 22.672 €
No que concerne ao prazo para o pagamento da caução, o mesmo deve acontecer entre cinco e dez dias400, após a comunicação da aceitação da minuta do contrato ou da decisão favorável da reclamação sobre a mesma minuta (arts. 108°, 109°, n.°4 do RRJAP).
O RRJAP não prevê expressamente a consequência da falta do pagamento da caução. Contudo, o art. 109° do RJEOP prevê que a sua falta, sem que o adjudicatário seja impedido e sem justificação bastante (falta absoluta)401, dá lugar à caducidade da adjudicação e à comunicação do facto à IGOPP – Inspecção Geral de Obras Publicas e particulares. Parece- nos que para os demais contratos podemos aplicar, por analogia, o regime deste art.109°.
Entretanto, questiona-se, se caducada a adjudicação, a entidade adjudicante está vinculada ou não a proceder a adjudicação ao concorrente classificado em 2° lugar. O nosso ordenamento jurídico é omisso quanto a isso. Mário e Rodrigo ESTEVES DE OLIVEIRA entendem que «há pelo menos uma obrigação de princípio de chamamento do 2° classificado, só afastável, após a audiência do interessado, e deve ser fundamentada, com base em motivos de interesse publico, ligados a interesses ou necessidades detectáveis no procedimento em causa, ou por exemplo quando, em aspectos fulcrais, a segunda proposta esteja longe de oferecer as vantagens daquela que se classificara em 1° lugar»402-403.
Fixada a minuta do contrato e prestada a caução (nos casos em que esta é exigida), segue-se a celebração do contrato.
Se os concorrentes se apresentaram ao concurso sob a forma de agrupamento (consórcio, agrupamento mais ou menos inorgânico ou outro), devem, para a celebração do contrato, assumir a forma jurídica legalmente exigida de cooperação entre as empresas comerciais (art. 55°, n.°1 do RJAP).404
Decorre dos arts. 107° e 108° do RRJAP, que as despesas com a elaboração do contrato são da responsabilidade da entidade adquirente, excepcionando os impostos devidos
400 O art. 108°,n.º 2 do RJEOP prevê um prazo mínimo de 15 dias para a prestação da caução.
401 A doutrina distingue a falta absoluta da caução - aquela que se traduz na sua não apresentação no prazo legalmente fixado -, da falta relativa - aquela que não corresponde às exigências legais, devendo em princípio permitir-se que o adjudicatário a faça substituir, por outra na qual sejam observadas tais exigências (OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação ….cit., p.586.
402 OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação ….cit., p.589 403 Questiona-se se o procedimento é o mesmo em relação ao 3° classificado se cair o 2°. Os autores ESTEVES DE OLIVEIRA dizem que para o 3° classificado não há vinculação a qualquer pressuposto, recorrendo eventualmente a procedimentos menos complicados, ao ajuste directo, desde que não seja ajustado com os concorrentes que deixaram cair a adjudicação que lhes fora feita (OLIVEIRA, Mário Esteves de, e OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação …cit., p.591).
404 O nosso Código de Empresas comerciais aprovado pelo Decreto-Legislativo n.°3/99, de 29 de Março, prevê três formas de cooperação entre empresas comerciais: consórcio, contrato de associação em participação e Agrupamento complementar de empresas (arts.17°,37°,48°).
ao adjudicatário405. Entretanto, a outorga do contrato é feita pelo órgão competente para a decisão de contratar, sob pena da sua invalidade406.
O contrato deve ser celebrado no prazo de 30 dias a contar da prestação da caução ou da aceitação da minuta (quando não há lugar ao pagamento da caução), ou da decisão (expressa ou tácita407) sobre a reclamação (art. 110°, n.°2 do RRJAP)408.
Depois de ocorrer um destes factos, o adjudicatário é avisado, pela entidade contratante, da data, hora e local em que deve comparecer para celebrar o contrato, com a antecedência mínima de 5 dias (arts. 66°, n. °5 e 110°, n. °3 do RRJAP). A falta de comparência do adjudicatário no prazo fixado, implica simultaneamente a caducidade da
adjudicação, a perda da caução409 e da garantia da manutenção da oferta, a favor da entidade
adquirente e a adjudicação do contrato ao concorrente classificado em 2° lugar, e assim sucessivamente, sempre que a diferença de preço em relação à proposta ganhadora não seja superior a 10% ou o concorrente aceite reduzir a sua oferta até esta percentagem (art. 68° do RRJAP e art. 113°, n. °3 do RJEOP).
Por sua vez, se for a Administração a não outorgar o contrato no prazo fixado, pode o adjudicatário renunciar à celebração do contrato (desvincular-se da proposta), concomitantemente com a liberação da caução prestada, tendo direito ao reembolso de todas
as despesas decorrentes da prestação da caução410, sem prejuízo do direito à justa
indemnização (art. 110°, n. °4 do RRJAP e art. 113°, n. °5 do RJEOP)411.
Por fim, afigura-se importante sublinhar que, apesar da adjudicação e das respectivas operações materiais subsequentes, a entidade adjudicante, pode recusar-se a celebrar um contrato e inclusive promover a sua rescisão caso este esteja celebrado, quando depare com um acto anulável ou nulo, que em princípio lhe cabe anular ou declarar nulo [art. 51° do
RJAP e art. 104°, n.°1, c) do RRJAP]412 , sem que haja indemnização.
405
Por exemplo os emolumentos com o visto do Tribunal de Contas são encargos do adjudicatário (Decreto-Lei n.°52/89, de 15 de Julho). 406 A propósito da invalidade particularmente do contrato administrativo pode-se enumerar várias causas: se for celebrado pelo órgão que não disponha de competência administrativa para o feito; se for realizado sem precedência do procedimento administrativo legalmente previsto, ou se tal procedimento padecer de ilegalidades, ou se for celebrado sem a forma estabelecida para o efeito, ou fora dos casos em que se permite produzir o efeito nele contido; se a lei administrativa prever que o efeito não pode ser objecto de contrato ou quando o efeito do contrato não pode ser produzido, juridico-administrativamente (arts. 2°, 5°, 6°,7°, 11°, 21° do Decreto-Legislativo n.°17/97, de 10 de Novembro, e arts. 69°, 72° do RJAP - V. OLIVEIRA, Mário Esteves de, GONÇALVES, Pedro Costa e AMORIM, J. Pacheco - Código do Procedimento Administrativo, comentado, 2ª ed., 2006, p.848.
407 A comunicação de decisão expressa ou a decisão tácita sobre tem o mesmo prazo - 10 dias ( art. 109°,n.º 2 do RRJAP)
408 A lei devia prever um prazo suspensivo entre a adjudicação e a celebração do contrato (chamado de clausula de ―standstill‖) no sentido de permitir aos concorrentes preteridos, ou potenciais concorrentes impugnarem eficazmente uma adjudicação ilegal . O CCP português prevê como prazo mínimo desta suspensão 10 dias [art. 104°, n.º 1, a) do CCP]. A propósito disso ver VIANA Cláudia, «A Globalização da Contratação Publica e o Quadro Jurídico Internacional», in Separata de Estudos de Contratação Publica, I, Coimbra, 2008, pp.48-49; 409 A perda da caução é prevista apenas no RJEOP. Mas consideramos que houve um lapso em relação aos demais tipos de contrato, pelo que entendemos que se pode aplicar o RJEOP, neste caso concreto, aos demais contratos.
410
Aqui parece-nos que fazia sentido acrescentar «e todas as despesas decorrentes da elaboração da proposta» 411 O RJEOP, estabelece um prazo de 90 dias para a restituição dos encargos decorrentes da caução.