O RRJAP consagra, no seu capítulo IX, a contratação de serviços de consultoria.
Embora a lei não o diga, afigura-se-nos estarmos perante uma contratação que segue um
procedimento especial413 em relação aos demais tipos autónomos de procedimento, ainda que
com aplicação, com as necessárias adaptações, do procedimento pré-contratual comum. O art. 116° do RRJAP define serviços de consultoria como aqueles que «são prestados
por consultores individuais sem relação de trabalho subordinado com a entidade a quem são prestados e por firmas credenciadas para o efeito, em qualquer caso sem poderes de representação jurídica daquela entidade, podem consistir:
a) Na prestação pelo Consultor de um trabalho determinado, de carácter jurídico, técnico, artístico, intelectual ou científico414, a traduzir-se num resultado específico esperado, nomeadamente, os contratos que tenham por objecto:
i) Realizar estudos, planos, projectos de carácter técnico, organizativo, económico, financeiro, ambiental ou social; assessoria em matéria de políticas; reformas institucionais; identificação, preparação e execução de projectos e outros;
ii) Serviços de direcção, supervisão e controle da execução e manutenção de obras, instalações e implementação de projectos de informática;
iii) Recolha de dados, investigação e outros; e
iv) Quaisquer outros serviços directa ou indirectamente relacionados com os referidos e nos quais também predominem as prestações de carácter intelectual; ou
b) Na prestação pelo Consultor de serviços de natureza semelhante aos da alínea a) precedente, em que também predominem as prestações de carácter intelectual, mas traduzindo-se em trabalhos continuados no tempo, ainda que de prazo determinado, da mesma ou semelhante natureza, nomeadamente de acompanhamento e aconselhamento, sem um resultado pré-determinado a cargo do Consultor.»
413 Estes procedimentos não são procedimentos adjudicatórios autónomos e seguem pois por remissão as regras procedimentais de procedimentos adjudicatórios típicos (Ver KIRKBY Mark, «O dialogo concorrencial», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, pp.275-276).
414 O serviço de consultoria é de carácter intelectual e científico. Ao se utilizar na alínea a) do art. 116° do RRJAP, a expressão trabalho ―de carácter jurídico, técnico, artístico, intelectual ou científico‖, fica a impressão que o trabalho jurídico, técnico e artístico utilizado na mesma alínea não tem tal carácter, o que é falso. Por outro lado, esta contratação é um pouco estranha. Pois, se o Decreto-Legislativo nº 13/97, de 1 de Julho, alterado pelo Decreto-Legislativo n.º 4/98, de 19 de Outubro, e pela Lei n.º 37/VII/2009, de 2 de Março, prevê a comissão de serviço para o cargo de direcção e ainda o contrato de gestão, com o salário que for acordado pelas partes (art.5°,n.º4), não se entende o surgimento do contrato para o exercício de cargo direcção, no contrato de consultoria [ver ii), alínea a) do art. 116° RRJAP]. Para nós, o contrato de direcção, neste caso concreto, devia ser suprimido. Fica-se também com a impressão que o legislador quis tratar neste capítulo do concurso de concepção (regulado nos arts. 219° a 236° do CCP português), mas foi muito além, ao tratar do contrato de ―supervisão e controle da execução e manutenção de obras‖, serviços de ― instalações e implementação de projectos de informática‖ [ver ii), alínea a) do art. 116° RRJAP], serviços de assessoria de carácter continuado [ver alínea b) do art. 116° do RRJAP].
Esta norma veio revogar parcialmente os arts. 32°,33° e 34° da Lei n.º 102/IV/93, de 31 de Dezembro, que regulavam o contrato de prestação de serviços em regime de avença e tarefa.
O contrato de tarefa caracterizava-se pela execução de um trabalho com um resultado específico sem subordinação hierárquica, apenas podendo a Administração recorrer a esse tipo de contrato quando no próprio serviço não existissem funcionários ou agentes, em número suficiente, com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto de tarefa (art.33°, n. °2 da Lei n.º 102/IV/93, de 31 de Dezembro). Este tipo de contrato passou a ser regulado pelo art. 116°,a) do RRJAP. Contudo, afigura-se-nos que esta revogação é parcial, por entendermos que a Administração apenas pode recorrer a esse tipo de contrato quando no próprio serviço não existam funcionários ou agentes, em número suficiente, com as qualificações adequadas ao exercício das funções objecto de tarefa. O mesmo podemos dizer do art. 116°,b) do RRJAP que revogou parcialmente os arts.33°, n.°3 e 34°415 da Lei n.º 102/IV/93, de 31 de Dezembro.
Na verdade, entendemos que a contratação de serviços de consultoria é um contrato de aquisição de serviços específico por ter as suas particularidades, mas, tal como as demais aquisições de serviços, ela nasce da necessidade de as organizações administrativas obterem
serviços fornecidos e prestados por actores privados segundo as leis e os princípios do mercado416.
Conjugando o procedimento pré-contratual comum (e particularmente o art.72° do RRJAP) e o procedimento pré-contratual especial (art.118° do RRJAP), podemos concluir que temos três tipos de procedimentos para os contratos de prestação de serviço de consultoria: concurso limitado por prévia qualificação quando o valor estimado do contrato for superior a 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos)417; procedimento de aquisição competitiva quando o valor estimado se situar entre 2.000.000$00 (dois milhões de escudos418) e 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos) ; e, quando o valor for inferior a 2.000.000$00 (dois milhões de escudos), segue-se o procedimento de ajuste directo.
415 Pois afigura-se que o avençado continua a ter um honorário não superior ao salário de técnico superior da Ref. 15-A (ver art. 34°, n.º 2 da Lei nº 102/IV/93, de 31 de Dezembro).
416 ESTORNINHO, Maria João, Direito europeu dos contratos públicos: um olhar português, Almedina, 2006, p.324. 417
Corresponde a 36.276 €. O que se verifica aqui é que sempre que o valor do contrato ultrapassar 4000.000$00, exige-se especial qualificação técnica do co-contratante através da pré-qualificação.
Quando se utilizar o procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, depois da fase de pré-qualificação ou selecção dos candidatos (art.118°, n. °2 a 122° do RRJAP), segue-se a fase da selecção das propostas através de um dos seguintes métodos:
i) Selecção baseada em qualidade e custo; ii) Selecção baseada em qualidade;
iii) Selecção a orçamento fixo; iv) Selecção baseada em preço; e
v) Selecção baseada nos antecedentes da firma consultora.
Vejamos, então, os vários métodos.
i) A selecção baseada na qualidade e custo (rigorosamente, selecção baseada na qualidade e preço)419 é um procedimento em que a ponderação dos factores e eventuais subfactores que concretizam o critério de adjudicação da proposta se detalha no convite e se determina de acordo com a natureza do trabalho a realizar, sendo a ponderação da qualidade fixada entre 70% e 80% e o preço entre 30% e 20% (art. 123°, n.°2 do RRJAP).
Ao convite para a selecção baseada na qualidade e preço, junta-se os termos de
referência420 (documento que substitui o programa de procedimento)421 que contêm o produto
e a extensão dos trabalhos a encomendar [art. 124°, n.°1, a) do RRJAP].
Neste método de selecção há duas etapas de avaliação das propostas: na primeira, avalia-se a qualidade422-423 e, depois, o preço.
Na avaliação da qualidade (ou da proposta técnica), a lei enumera exemplificativamente alguns factores que concretizam o critério de adjudicação que devem ser levados em conta na avaliação (art.127°, n. °1 do RRJAP). Cada factor é qualificado numa escala de 1 a 100 pontos. Para salvaguardar a qualidade técnica da proposta, estabelece-se uma pontuação mínima de 70 pontos para que a proposta seja considerada e o concorrente passe à etapa da avaliação do preço (art.127°, n. °2 do RRJAP).
419 A lei refere-se indevidamente ao custo sobre o qual já nos pronunciamos atrás.
420 Convém realçar que os elementos constantes do art. 124°, n.º 1, b) e 2, e art. 127°, n.º 1 do RRJAP, a metodologia de avaliação e os factores de ponderação na avaliação do preço (art. 128°, n. °7 do RRJAP), deviam constar dos termos de referência e não do convite. Ver a título de exemplo os termos de referência constantes do art. 226° do CCP português.
421 A propósito ver SILVA, Jorge Andrade da, Dicionário dos contratos públicos, Almedina, 2010, p.474. Sucede que pelo conteúdo do art. 124°, n.º 1, a) do RRJAP, os termos de referência, de forma anormal, substituem aqui o caderno de encargos e não o programa de procedimento.
422 Aqui quando se apresentar a proposta técnica e a proposta financeira, haverá a sessão de acto público para a abertura das propostas, nos termos do art. 94° do RRJAP
423 Deve-se referir que nesta fase, antes da avaliação da proposta técnica, delibera-se sobre a admissão (habilitação) dos concorrentes (art. 37° do RJAP e art. 52° do RRJAP)
Após a avaliação da proposta técnica, o júri elabora um projecto de relatório fundamentado, garante a audiência424 e só depois notifica os concorrentes do resultado da avaliação através de relatório (art.128°, n. °1 do RRJAP). Na mesma comunicação, o júri informa a data e hora para abrir a proposta financeira que deverá ter lugar entre 2 e 10 dias após a notificação (art.128°, n. °2 do RRJAP).
Tal como na proposta técnica, a proposta financeira será aberta em acto público, no qual são prestados os esclarecimentos, casos os houver e rectificados por iniciativa do próprio júri os erros de cálculo (art.128°, n.°s 4 e 5 do RRJAP).
Na avaliação do preço, utiliza-se a metodologia e os factores de ponderação constante do convite425 que reflictam de forma adequada a proporção entre os preços (art.128°, n.°7 do RRJAP).
Deve-se referir ainda que nos procedimentos de aquisição competitiva e no ajuste directo só se apreciam os documentos de admissão (habilitação) com a avaliação do preço, tendo em conta que o critério de adjudicação é o mais baixo preço (art.21°, n.°4 do RJAP e art.69°, n.°3 do RRJAP)426.
Feita a avaliação, o júri elabora um projecto de relatório fundamentado, com as pontuações ponderadas relativas à qualidade e ao preço. Nos termos acima referidos, depois da audiência prévia, o júri elabora o relatório final com o resumo do procedimento, as observações dos concorrentes na audiência, e a proposta de decisão fundamentada à entidade Adjudicante, para homologação, através da UGA (arts.100º, 105° e 129° do RRJAP).
ii) A selecção baseada na qualidade [arts. 122°, b) e 130° do RRJAP], é um procedimento aplicável às situações em que o objecto do contrato seja complexo ou altamente especializado, nos quais seja difícil precisar os produtos pretendidos e em que as entidades adjudicantes esperam soluções novas e criativas nas ofertas, ou que exige os melhores especialistas ou ainda seja executado de maneira que as ofertas não sejam comparáveis427.
424 Para além do art.99° do RJEOP a audiência prévia terá lugar, noutros tipos de contratos, quer aplicando a analogia desta norma quer por força do art. 245° CRCV, art. 11° das BRJCA e arts. 2° e 24°, 25° do Decreto-Legislativo n.º 18/97, de 10 de Novembro, como já tivemos a oportunidade de sublinhar.
425 Como tivemos oportunidade de referir, esta metodologia devia constar dos termos de referência.
426 Deve-se fazer a interpretação revogatória do art. 61°,n.º 3 do RJAP (que estabelece que o critério de adjudicação não pode ter por base unicamente o preço), na medida em que nos parece que a intenção do legislador é fazer prevalecer o art.21°, n.º 4 do RJAP e art.69°, n.º 3 do RRJAP sobre o art. 61° do RJAP. Pois utilizando como critério de adjudicação o mais baixo preço, torna inútil a avaliação da proposta técnica, acabando por se avaliar unicamente o preço.
Significa que este procedimento é adoptado quando a entidade adjudicante, não tem capacidade para definir soluções [art. 130°, n.°1, a) do RRJAP], ou meios técnicos aptos a satisfazer as necessidades de interesse público428.
Tratando-se de concurso limitado por prévia qualificação, este procedimento, com as suas especificidades, integra as seguintes fases: a) anúncio de pré-qualificação; b)apresentação de candidaturas e qualificação de candidatos; c) convite d) apresentação de soluções ; e)adjudicação.
Por força dos arts. 32°, 35º e 64°, n.°s2 e 4 do RJAP e art. 93° do RRJAP neste tipo de procedimento, á publicação de anúncio, e esclarecimentos, segue-se a fase de apresentação de candidaturas e qualificação de candidatos.
Nesta fase, os interessados apresentam a sua candidatura, e os documentos que provam a ausência do seu impedimento (art. 37° do RJAP e art. 52° do RRJAP).
Quando o candidato for um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, a lei é omissa se todos os membros devem apresentar o respectivo documento de habilitação ou, pelo menos, um deles. Entretanto, parece-nos que se pode admitir a candidatura quando, ao menos, um deles apresente os documentos, na medida em que a responsabilidade é solidária de todos os membros e, antes da outorga do contrato, devem assumir a forma jurídica exigida nos documentos concursais (art. 55° do RJAP).
Em termos de prazo para a apresentação de candidatura, ele fica na discricionariedade da entidade adjudicante, embora fosse desejável a fixação de um prazo mínimo, para evitar a violação de alguns princípios concursais como o da concorrência e o da igualdade (que podem resultar por exemplo da fixação de prazos extremamente curtos em conluio com alguns concorrentes).
Terminada a apresentação de candidatura, segue-se a apreciação da mesma, ou seja, verifica-se se os candidatos reúnem as condições prévias, legais e regulamentares, para poderem ser admitidos (art. 37° do RJAP e arts. 52°,98º, n. °2 do RRJAP).
Seguidamente faz-se a avaliação das capacidades técnica e financeira429 (arts. 56° a
58° e 96° do do RRJAP)430 dos candidatos admitidos.
428 KIRKBY Mark, «O diálogo concorrencial», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, p.279.
429 Sobre a capacidade financeira ver MARTINS, Ana Gouveia, «Concurso limitado por prévia qualificação», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, pp.260-264. Ver ainda VIANA, Cláudia, «A qualificação dos operadores económicos nos procedimentos de contratação Pública», Estudos de Contratação Pública - II, Coimbra, 2008, pp.153-196
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O art. 96°,2 do RRJAP, prevê que se avalia a ―experiência, as capacidades pessoais e de equipamento‖, elementos esses podiam ser dispensados nesta norma, uma vez que eles se resumem em factores que integram a capacidade técnica, que já constam do art. 58° do RRJAP.
A entidade adjudicante tem alguma liberdade na fixação dos critérios de avaliação da capacidade técnica431, desde que respeitados alguns limites: a avaliação não deve ser da capacidade dos operadores económicos em geral, mas da capacidade do operador interessado. Em particular, a avaliação da capacidade técnica deve estar ligada exclusivamente ao objecto do contrato, e ser proporcional à satisfação das obrigações decorrentes do particular e do concreto contrato a adjudicar432.
Tendo em conta que a verificação da capacidade financeira se destina «a garantir que
o candidato tem ao seu dispor, logo que se afigure necessário os meios e recursos financeiros adequados para garantir que a empresa em causa se manterá em exercício e desenvolverá a sua actividade durante o período contratual, executará integralmente o contrato adjudicado e poderá satisfazer qualquer demanda indemnizatória decorrente da execução do contrato, designadamente por incumprimento contratual»433, parece-nos que, nos termos do art. 32°,f)
do RJAP e do art. 57°, n.°1, a) do RRJAP, nada impede que o candidato recorra à capacidade de outras entidades para efeitos da avaliação da sua capacidade financeira434.
O mesmo se pode dizer em relação à capacidade técnica, ao abrigo do art. 32°,f) do RJAP e art. 58°, n.°1, c) e e) do RRJAP, em que o candidato pode recorrer à capacidade de outras entidades para efeitos da avaliação da sua capacidade técnica através da subcontratação435.
Feita a avaliação das capacidades técnica e financeira, com o respectivo projecto de relatório (de admissão436 e exclusão de candidatos), e subsequente audiência prévia, o júri elabora o relatório final, que é submetido à entidade adquirente para homologação e à ARAP para conhecimento (art. 96°, n.°s3 e 4 do RRJAP).
Aos candidatos admitidos são enviados convites à apresentação de soluções susceptíveis de satisfazer as necessidades e as exigências identificadas. Aqui apresenta-se a proposta técnica sem preço ou com preço mas em envelopes separados. Caso forem apresentadas as propostas técnica e financeira a avaliação ocorre de forma semelhante à selecção baseada na qualidade e preço (art. 130°, n.° 5 do RRJAP). Caso for apresentado só a proposta técnica, feita a avaliação a entidade adjudicante pede à firma classificada em
431
Ver o art. 32° do RJAP, que enumera, exemplificativamente, os elementos que devem constar do anuncio de pré-qualificação. 432 Ver MARTINS, Ana Gouveia, «Concurso limitado por prévia qualificação», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, p.266. 433 MARTINS, Ana Gouveia, «Concurso limitado por prévia qualificação», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, p.260. 434 Neste sentido, MARTINS, Ana Gouveia, «Concurso limitado por prévia qualificação», Estudos de Contratação Pública - I,Coimbra, 2008, p.260. Ver ainda VIANA, Cláudia, «A qualificação dos operadores económicos nos procedimentos de contratação Pública», Estudos de Contratação Pública - II,Coimbra, 2008, pp.153-196
435 É certo que na subcontratação não deve ultrapassar 60% do valor do contrato original (art. 111°, 1, b) do RRJAP.) 436 Ao que tudo indica não há ordenação de candidatos nesta fase.
primeiro lugar que apresente a proposta financeira detalhada que é negociada437 (art. 130°, n.º 4 RRJAP).
Feita a avaliação, o júri elabora um projecto de relatório fundamentado, com as pontuações ponderadas relativas à qualidade e ao preço. Depois da audiência prévia o júri elabora o relatório final com o resumo do procedimento, as observações dos concorrentes na audiência, e a proposta de decisão fundamentada à entidade Adjudicante, para homologação, através da UGA (arts.100º, 105° e 129° do RRJAP).
iii)A selecção baseada no orçamento fixo [arts. 122°, c) e 131° do RRJAP], é um procedimento aplicável às situações em que o orçamento do objecto do contrato é fixo e pode ser definido com precisão.
Este procedimento comporta as seguintes fases: a) anúncio de pré-qualificação; b) apresentação de candidaturas e qualificação de candidatos; c) convite; d) apresentação e análise de propostas técnicas; e) adjudicação.
No anúncio e na pré-qualificação, este método de selecção não difere do anterior. De todo o modo, no convite para a apresentação e análise de propostas, a entidade adjudicante deve indicar o orçamento disponível, pedir aos concorrentes que apresentem as suas propostas e confirmar que o contrato será executado dentro dos limites do orçamento (art. 131°, n. °2 do RRJAP).
A adjudicação é feita ao concorrente que apresentar a melhor proposta, dentro do orçamento disponível (art. 131°, n. °4 do RRJAP).
iv) A selecção baseada no preço é um procedimento aplicável à realização de trabalhos de tipo estandardizado ou de rotina (auditoria, desenho técnico de obras simples, serviços de supervisão e outros similares), para os quais existem práticas e normas bem estabelecidas [arts. 122°, d) e 132° do RRJAP].
Este procedimento integra as seguintes fases: a) anúncio de pré-qualificação; b)apresentação de candidaturas e qualificação de candidatos; c) convite; d) apresentação e análise de propostas técnicas e financeiras; e) adjudicação.
Aqui, no que respeita à qualidade, estabelece-se uma pontuação mínima que os concorrentes devem obter sob pena de serem excluídos (art. 132º, n.º 4 do RRJAP). Os
concorrentes que alcançarem o mínimo na qualidade competem na segunda etapa desta fase, em igualdade de condições com os demais, somente em relação ao preço (art. 132º, n.º 4 do RRJAP)438.
v) A selecção baseada nos antecedentes dos consultores (art.133° do RRJAP), e tendo em conta a sistemática do diploma em análise, deveria ser um método a ser utilizado, no âmbito do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação (arts. 121° e 122° do RRJAP). Contudo, ele é utilizado quando o valor estimado do contrato é igual ou inferior a 4.000.000$00 (quatro milhões de escudos)439 e para os quais não se justifica nem a preparação nem a avaliação de ofertas competitivas.
Este método de selecção acaba, assim, por ser híbrido, ou seja, uma mescla de concurso limitado por prévia qualificação e da aquisição competitiva (arts. 133° do RRJAP).
Quando se utilizar a selecção baseada nos antecedentes da firma consultora, destacam- se as seguintes fases: a) convite a, pelo menos, três entidades acompanhado dos termos de referência; b) apresentação de propostas que devem conter informação sobre a experiência e competência dos consultores em relação ao trabalho objecto do contrato; c) selecção da firma consultora com as qualificações e referências mais apropriadas; d) convite à firma seleccionada para apresentar a proposta técnica e financeira; e) apresentação da proposta técnica e financeira; f) negociação dos termos do contrato entre a entidade adjudicante e o concorrente seleccionado (art. 133º, n.ºs 2 a 4 do RRJAP)
Tal como decorre do art. 133°, n.°S 3 e 4 do RRJAP, neste método de selecção, há apenas a fase de selecção de candidatos e não há a fase de selecção de propostas. Afigura-se- nos que, tendo em conta o valor do contrato, que é «relativamente baixo», o concorrente seleccionado apresenta a proposta técnica a financeira, e, de seguida, avança-se com a negociação dos termos do contrato.
Em resumo, podemos dizer que, neste tipo de procedimento, quando utilizamos o concurso limitado por prévia qualificação, segue-se, na fase de selecção das propostas, um dos seguintes métodos: a) selecção baseada em qualidade e custo; b) selecção baseada em qualidade; c) selecção a orçamento fixo; d) selecção baseada em preço; e e)selecção baseada nos antecedentes da firma consultora.
438
Parece-nos que o que importa aqui é alcançar a pontuação mínima na proposta técnica, uma vez que competição em relação ao preço não leva em conta a pontuação sobre a qualidade da proposta
Na selecção baseada em «qualidade e custo», avalia-se a qualidade e o custo em etapas diferentes, sendo a ponderação ou as exigências maiores para a qualidade.
A selecção baseada em «qualidade» é utilizada quando o objecto do contrato é complexo ou altamente especializado, isto é, quando seja difícil precisar os produtos pretendidos e quando as entidades adjudicantes esperam soluções novas e criativas nas ofertas, ou exigem os melhores especialistas ou ainda quando seja executado de maneira que as ofertas não sejam comparáveis.
Neste método, pode-se, no convite, solicitar a proposta e o preço que são avaliadas de forma igual ao método de «qualidade e custo», ou só a proposta que depois de avaliada é seguida de negociação com o concorrente classificado em primeiro lugar.
Na selecção baseada em «orçamento fixo» tendo em conta que o preço a pagar já está pré-definido, avalia-se a melhor proposta dentro desse montante disponível.