Alcance Motivos determinantes da sentença

Conforme demonstramos, o efeito vinculante apto a atingir a Administração Pública, os particulares e os demais tribunais apenas pode ser concebido no processo objetivo de controle de constitucionalidade.

O efeito vinculante não transita em julgado, consiste em uma eficácia que se agrega à coisa julgada material, que, por sua vez, consubstancia- se no dispositivo da sentença constitucional. Nessa perspectiva, diante da metódica que adotamos, a coisa julgada materializa-se na norma decisória que decide o caso jurídico sub judice no processo abstrato do controle de constitucionalidade, enquanto o efeito vinculante que se agrega a esse dispositivo possui natureza transcendental, ou seja, incide no enunciado normativo representado pelo dispositivo da sentença constitucional. Tal como explicamos, o dispositivo da sentença para o caso concreto a ser decidido materializa a norma decisória e, quando adquire seu caráter transcendental a solucionar casos futuros, deixa de ser norma e passa a ser texto normativo com a particularidade

de ter agregado o efeito vinculante, apto a ser interpretado e a produzir tantas normas quantos casos em que for utilizado.

Neste tópico examinaremos o alcance do efeito vinculante, se este se limita mesmo ao dispositivo ou se pode ser estendido aos motivos determinantes tal como é admitido na Alemanha, onde em regra a coisa julgada e a força de lei atingem apenas o dispositivo, enquanto o efeito vinculante se estende aos motivos determinantes da decisão182.

A vinculação dos motivos determinantes da sentença constitucional é defendida por importantes setores da doutrina nacional, a ponto de Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Mendes afirmarem “que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei. Ademais tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional183”. A vinculação aos motivos determinantes também é ressaltada em razão da função do efeito vinculante que seria a de outorgar amplitude transcendente ao caso concreto184_.

Assim sendo, “com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto de pronunciamento

182 _{V. Gilmar Ferreira M}

ENDES e Ives Gandra da Silva MARTINS. Controle concentrado de

constitucionalidade, pp. 598/599.

183 _{Gilmar Ferreira M}

ENDES e Ives Gandra da Silva MARTINS. Controle concentrado de

constitucionalidade, pp. 600/601.

184 _{Gilmar Ferreira M}

ENDES, Inocêncio Mártires COELHO e Paulo Gustavo Gonet BRANCO. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1280.

jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado185_”.

Em sentido próximo, Roger Stiefelmann Leal assevera que o efeito vinculante não pode ser entendido apenas como a vinculação de alguém específico, uma vez que a eficácia contra todos já cumpre essa função em relação até mesmo, aos demais poderes e órgãos do Estado. Assim, seria necessário compreender o efeito vinculante como instrumento voltado a tornar obrigatória parte da decisão diferente da dispositiva, logo ele deveria alcançar os motivos determinantes186.

No que diz respeito à argumentação de Stiefelmann, consoante já salientamos, incorre no equívoco de considerar que a vinculação, inclusive, dos particulares ocorreria pela eficácia erga omnes, isso não ocorre, a eficácia erga omnes não é exclusiva do controle abstrato de constitucionalidade, ela decorre, principalmente, em razão da tutela de interesses difusos. Também não ocorre a vinculação dos particulares pela eficácia erga omnes, tal como demonstramos na comparação entre o controle de constitucionalidade difuso na ação civil pública e no controle concentrado de constitucionalidade. A vinculação dos particulares e dos demais órgãos do Judiciário se opera em função do efeito vinculante (CF 102 § 2.°).

Em diversos momentos sustentamos que, em razão das especificidades do sistema brasileiro misto de controle de constitucionalidade, caso a eficácia erga omnes seja equiparada à forca de lei alemã, incorrer-se-á em equívoco, a vinculação dos particulares ao dispositivo da sentença efetuada pela força de lei alemã é realizada no Brasil em decorrência do efeito vinculante, do contrário ter-se-ia que admitir que sentenças coletivas também podem incidir com forca de lei no plano material e vincular os particulares; também seria inócuo o conteúdo do inciso X do art. 52 da Constituição, afinal não seria necessária a

185 _{Gilmar Ferreira M}

ENDES, Inocêncio Mártires COELHO e Paulo Gustavo Gonet BRANCO, p. 1280. 186 _{Cf. Roger Stiefelmann L}

EAL. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 150.

resolução do Senado para suspender a lei considerada inconstitucional em sede difusa.

Em que pese o argumento dos prestigiados constitucionalistas, não coadunamos com a idéia de se estenderem os efeitos vinculantes aos motivos determinantes da sentença constitucional. Dessa forma, passaremos a discorrer sobre os motivos que não permitem que concordemos com a tese da vinculação aos motivos determinantes.

Importante destacar que na Alemanha a vinculação aos motivos determinantes não alcança os particulares nem o próprio Tribunal Constitucional, e o feito vinculante em relação à ratio decidendi, mesmo na Alemanha, tem sofrido severas críticas187.

Atribuir efeito vinculante aos motivos determinantes da sentença constitucional pode acarretar um entrave à evolução constitucional188. São diversos os motivos que nos levam a não estender o efeito vinculante à ratio decidendi.

Imprescindível destacar a diferença existente entre a vinculação oriunda do stare decisis da common law em relação à vinculação pelos motivos determinantes. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o regime dos precedentes189 não é um procedimento mecânico e rígido de aplicação do direito.

187 _{Rui M}

EDEIROS. A decisão de inconstitucionalidade, p. 813 e 817. Cf. Peter HÄBERLE. El recurso de amparo en el sistema Germano-Federal, in: La jurisdiccion constitucional en Iberoamerica. Garcia Belaunde / Fernandez Segado (orgs.). Madrid: Dykinson, 1997, pp. 272/273. Recentemente o STF negou a extensão do efeito vinculante aos motivos determinantes, afirmando que: “Em recente julgamento, o Plenário do STF rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (Rcl 2475-AgR, j. 2.8.2007) (STF, Pleno, AgRgRcl 2990-RN, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.8.2007, v.u., DJU 14.9.2007, p. 30)”.

188 _{Rui M}

EDEIROS. A decisão de inconstitucionalidade, p. 813.

189 _{O estudo acerca dos precedentes será aprofundado em capítulo específico da pesquisa,}

Laurence Tribe, constitucionalista norte-americano, é enfático ao dispor que o stare decisis é apesar de tudo um comando flexível190_.

O precedente é uma concreta decisão jurisprudencial que se encontra vinculada ao caso historicamente concreto que decidiu, consiste em uma decisão jurisdicional que se impõe como padrão normativo, a ser aplicada, analogicamente, a casos semelhantes. A vinculação restringe-se ao plano do particular ao particular, não alcança o geral ao particular191.

A vinculação por precedentes é flexível, principalmente nos Estados Unidos, onde é permitido ao juiz aplicar a overruling constitutional decisions que, lhe possibilita reconhecer as especificidades e as necessidades de atualização da atividade interpretativa em razão das mudanças sociais na aplicação dos precedentes192. Castanheira Neves ensina que a vinculação advinda dos precedentes não é fixa e definitiva, permitindo equilíbrio entre a estabilidade e a continuidade jurídica de um lado e a abertura e a liberdade jurisdicionais, por outro lado, mediante a utilização do distinguishing e do overruling193.

No Brasil, não há fundamento para se aceitar a vinculação dos tribunais aos motivos determinantes da declaração de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes, essa vinculação dos tribunais à ratio decidendi da decisão engessaria o sistema constitucional, impossibilitando a abertura e evolução do direito constitucional. A eficácia vinculante CF 102 § 2.º é restrita ao dispositivo da decisão. Junto com Rui Medeiros, podemos estender o raciocínio de Castanheira Neves sobre os assentos ao Brasil, afinal atribuir efeitos vinculantes aos motivos determinantes violaria gravemente o princípio da independência decisória dos

190 _{Laurence H. T}

RIBE. American Constitutional Law. 3.ed. New York: Foundation Press, 2000, p.

243.

191 _{Antonio C}

ASTANHEIRA NEVES. O instituto dos assentos e a função jurídica dos Supremos

Tribunais. Coimbra, 1983, p. 12.

192 _{Rui M}

EDEIROS. A decisão de inconstitucionalidade, p. 814. 193 _{Antonio C}

ASTANHEIRA NEVES. O instituto dos assentos e a função jurídica dos Supremos Tribunais, p. 669.

juízes e o princípio da jurisdição194_{. Isso porque a decisão de} inconstitucionalidade é realizada em um processo inter-partes, podendo constituir precedente para os demais; contudo, a lei não é retirada do ordenamento jurídico, mesmo que exista a declaração de nulidade em razão da inconstitucionalidade, isso não significa que a lei julgada inconstitucional está retirada do ordenamento jurídico, algo apenas possível mediante via legislativa, de acordo com Paul, Kauper the popular Idea that a court strikes down a statute may be symbolically accurate but is not theoretically correct. According to American theory only a legislature which enacted a statute has the Power to repeal it195. A lei considerada inconstitucional no sistema americano fica dormente, podendo ser objeto de nova averiguação diante de novas circunstâncias, ensejando uma declaração em favor de sua constitucionalidade, ou então mantém sua vitalidade na aplicação perante circunstâncias que não se encaixam no precedente, podendo assim ser considerada constitucional nas hipóteses não abrangidas pelo precedente196.

Importante destacar o raciocínio de Rui Medeiros ao rejeitar a vinculação aos motivos determinantes, que na sua visão, introduziria uma ruptura no diálogo que deve existir entre o Tribunal Constitucional e os demais juízos197_. Argumenta Rui Medeiros que não faria sentido atribuir efeito vinculante aos motivos determinantes diante de um sistema misto de controle de

194 _{Rui M}

EDEIROS. A decisão de inconstitucionalidade, p. 816. Castanheira Neves. O instituto dos

assentos e a função jurídica dos Supremos Tribunais, p. 271 et seq.

195 _{Paul G K}

AUPER. Judicial review of constitutional issues in the United States, in:

Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart. Hermann Mosler (org.), Berlim: Carl Heymanns Verlag, 1962, p. 611.

196 _{Essa situação é explicada por Paul G. K}

AUPER: “However, as a practical matter, although the

statute has not been repealed by the judicial DECISION, it is no longer enforceable since it may be supposed that if any other proceedings are brought under the same statute, they too will result in dismissals by reference to the principle of stare decisis. This is to say that it may be anticipated that the court which held the statute unenforceable in one case will find it equally unenforceable in the next case arising under it. The legislatures may repeal the statute after a court has found it unconstitutional and hence unenforceable, but again it should be emphasized that this is a legislative matter. If the statute under these circumstances is not repealed it lies dormant, and it may again become enforceable if in a later judicial proceeding the court, either because it regards its earlier decision as incorrect or because new circumstances have intervened, now finds the statute constitutional. It should be recognized also that in some situations a statute may be held invalid only in its application to the situation before the court and not invalid on its face. Here, clearly the statute may continue to have vitality in its application to other situations”. Judicial review of constitutional issues in the United States, p. 611.

197 _{Rui M}

constitucionalidade, na medida em que “a recusa de atribuição de eficácia erga omnes aos julgamentos de inconstitucionalidade em sede de fiscalização concreta foi justamente forjada para, entre outras coisas, propiciar um diálogo entre os tribunais em geral e o Tribunal Constitucional198”.

Esse raciocínio faz eco com nosso sistema misto de controle de constitucionalidade. Quando o STF realiza o controle difuso de constitucionalidade, este apenas adquire efeito erga omnes, mediante a suspensão da lei considerada inconstitucional, pelo Senado Federal, nos termos do art. 52 inciso X da Constituição. Mesmo que o controle de constitucionalidade possa ser feito em ação civil pública e assim adquirir efeito erga omnes, essa decisão de inconstitucionalidade está adstrita à motivação e não ao pedido principal, logo a declaração de inconstitucionalidade em si não adquire o efeito vinculante, consequentemente, não vincula os particulares. Logo, no Brasil, pelo sistema imposto pela Constituição Federal, fica evidente a renitência em se atribuir efeito vinculante a decisões que declararam a inconstitucionalidade de determinada lei como causa de pedir. Daí que, se nem para a declaração de inconstitucionalidade como motivo da sentença está autorizado o STF a lhe atribuir efeito vinculante, com maior razão podemos concluir que restaria vedado ao STF atribuir efeito vinculante a quaisquer outros motivos determinantes da sentença199_.

Um segundo ponto que precisa ser destacado a respeito do risco de se atribuir efeito vinculante aos motivos determinantes é a flexibilização do princípio da congruência que rege o processo constitucional200_.

198 _{Rui M}

EDEIROS. A decisão de inconstitucionalidade, p. 817.

199 _{Recentemente o STF pronunciou-se sobre o tema negando a atribuição de efeito vinculante}

aos motivos da sentença. No julgamento do agravo regimental na reclamação 2475-MG, o pleno decidiu por maioria de votos que o efeito vinculante ficava vinculado ao dispositivo da decisão, ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Celso de Mello. A reclamação restou assim ementada: COFINS. LC 70/91. ADC 1-DF. Julgamento. Alcance. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, o Colegiado não dirimiu controvérsia sobre a natureza da Lei Complementar nº 70/91, consubstanciando a abordagem, no voto do relator, simples entendimento pessoal (STF, Pleno, AgRgRcl 2475-MG, rel.p/ac., Min. Marco Aurélio, j. 2.8.2007, m.v., DJUE n. 18, div. 31.1.2008, publ. 1.2.2008).

200 _{Sobre o tema v. Francisco Fernandez S}

Diante do controle abstrato de constitucionalidade, o STF encontra-se vinculado ao pedido, não podendo invertê-lo; contudo, não estando vinculado à causa de pedir, ao decidir sobre a nulidade de dispositivos da lei questionada, pode estender sua declaração de inconstitucionalidade a preceitos conexos ou que sejam consequência dos principais201.

Em decorrência da maleabilidade que possui o princípio da congruência no processo constitucional, o STF pode alterar a causa de pedir, mas não o pedido, conforme já realçamos. Caso se atribua efeito vinculante aos motivos determinantes da sentença constitucional, possibilitar-se-á ao STF por outras vias uma atuação oficiosa no controle de constitucionalidade.

O STF, por não estar vinculado à causa de pedir, poderá trocá-la ou substituí-la, e ao se agregar efeito vinculante a essa motivação, estar-se-á possibilitando ao STF apreciar determinadas questões sem ter sido provocado de forma oficiosa. Isso permitiria ao Pretório Excelso manifestar-se sobre diversas questões sem ter sido devidamente provocado, atribuindo-lhe praticamente uma atuação oficiosa no controle de constitucionalidade.

A vinculação aos motivos determinantes também merece ser rechaçada porque a delimitação dos motivos determinantes não é algo fácil. Essa dificuldade é encontrada até mesmo na Alemanha, onde é tormentosa a definição do que seriam os motivos da decisão do Bundesverfassungsgericht, o que seria tragenden Gründen ou apenas obiter dicta202. Essa mesma dificuldade é encontrada no regime do stare decisis; não por raras vezes haverá controvérsias acerca de quais partes da decisão são consideradas precedentes e, assim, possuem sua vinculação normativa e quais são simplesmente dicta; afinal, conforme ressalta Toni M. Fine, “inicialmente se concede respeito ao precedente

201 _{v. Francisco Fernandez S}

EGADO. La jurisdiccion constitucional en España, p. 672.

202 _{Rui M}

somente se ele for resultado de uma fundamentada e cuidadosa análise judicial baseada em um intenso contraditório exercido pelas partes203_”.

Conferir efeito vinculante aos motivos determinantes da sentença constitucional pode ocasionar uma atuação inconstitucional do STF, que poderia, nas causas de maior complexidade, usurpar a competência do STJ tal como definida no art. 105 da Constituição.

Em diversos casos de maior complexidade, o STF precisa interpretar a legislação federal como causa de pedir antes de proferir sentença. O STJ é o órgão incumbido de interpretar em última instância a legislação federal tal como dispõe o art. 105 III da Constituição. Dotar de efeito vinculante os motivos determinantes da sentença proferida pelo STF pode ocasionar a usurpação de competência do STJ no momento em que o Supremo tiver que interpretar a legislação federal na motivação de sua decisão. A competência do STJ é fixada constitucionalmente (CF 105 III); assim, nem mesmo o STF pode ultrapassar sua competência e agregar efeito vinculante ao decidir matérias cuja competência final é do próprio STJ.

Para encerrarmos a questão da ampliação do efeito vinculante aos motivos determinantes, concluímos que essa ampliação acaba por atribuir poderes demasiados ao STF, o que pode acarretar o engessamento do sistema constitucional e a usurpação de competência de outros tribunais.

Esse alerta é ricamente demonstrado por Peter Häberle, para quem atribuir efeito vinculante aos motivos determinantes da sentença constitucional pode ocasionar a canonização da ratio decidendi, algo contrário a uma compreensão dinâmica da Constituição. Caso se estendesse a força vinculante aos motivos determinantes, o “diálogo jurídico” ficaria entorpecido, os demais tribunais perderiam a coragem para alcançar outras interpretações da Constituição e a força inovadora de eventuais votos particulares seria

203 _{Toni M. F}

INE. O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema legal norte-americano, p. 94.

desatendida. Essa vinculação faria com que a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição ficasse ao menos em parte fechada204_.