Alterações pontuais feitas pelo CPC/2015 nos requisitos de

4 COMPARAÇÃO ENTRE OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

4.3 Alterações pontuais feitas pelo CPC/2015 nos requisitos de

Nesse tópico, serão estudadas as alterações pontuais feitas pelo CPC/2015 em relação à jurisprudência defensiva do STJ, apontando-se, em cada requisito de admissibilidade do recurso especial, como o novo código absorveu ou refutou o entendimento do STJ.

4.3.1 Cabimento

Dentre os pressupostos de cabimento do recurso especial, o pré-questionamento foi o que sofreu mais alterações, como demonstrado no capítulo anterior.

Nesta senda, o art. 1.025 do CPC/2015 adotou a tese do pré-questionamento implícito, considerando-se incluídos no acórdão recorrido os argumentos apresentados pela parte em embargos de declaração, ainda que estes sejam inadmitidos ou rejeitados, acaso o tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ocorre que o STJ possuía entendimento pacificado em sentido contrário – súmula 211, pois, se o acórdão não se manifestasse, expressamente, sobre os argumentos expostos nos embargos, o recorrente deveria interpor recurso especial com base na violação ao art. 535, requerendo que o processo retornasse ao tribunal de origem para que este pudesse sanar a omissão.

Assim, Daniel Amorim (NEVES, 2016) e outros autores84_{defendem que o} supracitado artigo supera o entendimento da súmula 211 do STJ. Entretanto, o art. 1.025 condiciona sua aplicação à discricionariedade do tribunal superior, o qual poderá considerar o pré-questionamento realizado se encontrar algum vício no acórdão recorrido. Assim, a súmula foi superada apenas parcialmente, pois seu entendimento foi flexibilizado, podendo o STJ deixar de aplicar a súmula em alguns casos.

84_{MONTEIRO, André Luís. Duas providências do projeto de novo Código de Processo Civil para o fim da} chamada jurisprudência defensiva e uma evolução rumo ao pleno acesso à justiça.

VAUGHN, Gustavo Fávero. A Jurisprudência defensiva no STJ à luz dos princípios do acesso à justiça e da celeridade processual.

Nesta senda, recente julgado do STJ aplica a súmula 211, já que não foi constatado vício no acórdão hábil a se considerar cabível a aplicação do art. 1.02585_.

Dessa forma, percebe-se que o intuito do legislador foi flexibilizar o pré- questionamento, facilitando o preenchimento do requisito pela parte recorrente. De um lado, se o art. 1.025 permitisse que a mera interposição de embargos de declaração fosse hábil a constituir o pré-questionamento, o número de recursos aumentaria substancialmente no âmbito dos tribunais superiores.

Lado outro, a discricionariedade dada ao tribunal possibilita a manutenção da jurisprudência defensiva nesse ponto. Assim, só a jurisprudência do STJ poderá demonstrar qual será a interpretação dada ao dispositivo legal, bem como se o artigo poderá flexibilizar, de fato, o requisito de pré-questionamento.

Ainda em relação ao pré-questionamento, o art. 941, § 3º, do CPC/2015, supera o entendimento da súmula 320 do STJ, pois o voto vencido será considerado para fins de pré- questionamento. Nesse ponto, indubitavelmente, houve a superação de um exemplo da jurisprudência defensiva, pois o dispositivo legal vai de encontro à jurisprudência do STJ. Registre-se que, até o momento, o STJ não cancelou a referida súmula.

Além disso, cabe destacar que o art. 1.02986_{, § 2º, do CPC/2015, flexibilizava o} cabimento de recurso excepcional na hipótese de divergência jurisprudencial, pois impedia que o tribunal superior inadmitisse recurso com base no fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas do caso concreto e do acórdão paradigma são distintas.

O referido dispositivo representaria outra alteração feita pelo CPC/2015 na

85_{PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO ESPECIAL DE USO PARA FINS DE} MORADIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO DE LEI INVOCADO. NÃO VERIFICAÇÃO POR ESTA CORTE DE ERRO, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO VERGASTADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. OPOSIÇÃO AO EXERCÍCIO DA POSSE CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. [...] 3. Quando a questão levantada não foi discutida pelo Tribunal de Origem e não foi verificada por esta Corte existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade não cabe prequestionamento da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC, incidindo na espécie o enunciado da Súmula 211/STJ. 3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado. [...] (STJ - AgInt no AREsp: 844804 MG 2016/0003396-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 07/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2016)

86_{Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão} interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: [...]

§ 2º Quando o recurso estiver fundado em dissídio jurisprudencial, é vedado ao tribunal inadmiti-lo com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

jurisprudência defensiva dos tribunais superiores. Contudo, o § 2º do art. 1.029 foi revogado ainda no período de vacância do CPC/2015. Daniel Amorim (NEVES, 2016, p. 1618) aduz que a revogação seria ineficaz, pois o dispositivo estaria incluído no art. 48987_{, § 1º,} considerando-se que decisões judiciais baseadas em fundamentos genéricos seriam nulas por ausência de fundamentação.

4.3.2 Tempestividade

O requisito da tempestividade sofreu diversas alterações em relação ao CPC/73, as quais, em sua maioria, são desfavoráveis à jurisprudência defensiva.

A tese do recurso prematuro adotada pelos tribunais superiores, especialmente STF e STJ, foi completamente superada pelo CPC/2015. De fato, o art. 218, § 4º, considera tempestivo o recurso interposto antes do termo inicial do prazo, encerrando a discussão sobre o tema.

Nesta senda, o art. 1.024, § 5º, estabelece que, se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do acórdão recorrido, o recurso da parte embargada interposto antes do recurso será julgado independente de ratificação. Note-se que, como exposto no capítulo anterior, a tese do recurso prematuro também justificava o não conhecimento de recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, entendendo a jurisprudência pela obrigatoriedade de ratificação posterior, sob pena de o recurso ser considerado intempestivo.

Registre-se que a súmula 418 do STJ, a qual demonstrava o entendimento apresentado acima, foi cancelada pelo tribunal em julho de 201688_.

87_{Art. 489. São elementos essenciais da sentença:} [...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

88_{Súmula 418 - É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de} declaração, sem posterior ratificação. (Súmula 418, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/03/2010, DJe 11/03/2010) QUESTÃO DE ORDEM: A Corte Especial, na sessão de 16/09/2015, ao julgar a Questão de Ordem no REsp 1.129.215/DF, entendeu que "a única interpretação cabível para o enunciado da Súmula 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas

Além disso, o art. 1.003, § 2º, supera o entendimento da súmula 216 do STJ, pois a tempestividade de recurso protocolado no correio será aferida com base na data de postagem do recurso e não mais na data de registro do protocolo na secretaria. Destaca-se a propriedade técnica do dispositivo legal, pois retirou da parte recorrente um ônus que não lhe cabia, qual seja, assegurar a realização do protocolo pelo correio dentro do prazo recursal.

Por fim, registre-se que o art. 1.003, § 6º (comprovação de feriado local no momento da interposição do recurso), representa um verdadeiro retrocesso, pois os tribunais superiores já haviam flexibilizado o entendimento acerca de feriado local, possibilitando que a parte comprovasse sua existência em momento posterior à interposição do recurso. Dessa forma, não é razoável que o CPC/2015 tenha assimilado um exemplo de jurisprudência defensiva, ainda mais quando tal exemplo já havia sido superado pelos tribunais.

4.3.3 Preparo

Conforme demonstrado no capítulo anterior, o CPC/2015 realizou diversas alterações em relação ao preparo, flexibilizando as regras do CPC/73, como, por exemplo, possibilitando que a parte efetue o pagamento de preparo após a interposição do recurso, desde que o recolhimento seja feito em dobro.

Entretanto, o caput do art. 1.007 manteve a redação do caput do art. 513 do CPC/73, estabelecendo que a parte deve comprovar o recolhimento do preparo no ato de interposição do recurso. Considerando-se a sistemática do novo CPC, em especial dos princípios da cooperação e da primazia do julgamento de mérito recursal, a previsão legal do art. 1.007 é excessivamente formal. A flexibilização da norma, possibilitando a comprovação do pagamento dentro do prazo recursal, mesmo após a interposição do recurso, não traria qualquer prejuízo ao processo e às partes.

Além disso, o STJ possuía entendimento de que, se a parte não efetuasse o pagamento de uma das espécies de preparo, não seria aplicável a disposição do art. 511, § 2º, do CPC/73, possibilitando a intimação do recorrente para suprir a deficiência. O § 2º do art. 1.007 supera tal entendimento, pois o dispositivo é expresso no sentido de que a insuficiência do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, enseja a intimação da parte para complementação do pagamento.

quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior". (DJe 03/11/2015). CANCELAMENTO DA SÚMULA: A Corte Especial, na sessão de 01/07/2016, determinou o CANCELAMENTO da Súmula 418 do STJ (DJe 03/08/2016).

Os §§ 2 e 4º do art. 1.007, ao regulamentar as hipóteses de insuficiência e de não pagamento do preparo, suplantaram o entendimento da súmula 187 do STJ, pois há previsão legal expressa no caso em que a parte não realiza o recolhimento do preparo, não sendo cabível a aplicação de deserção antes da intimação da parte, conforme enunciado 21589_do FPPC.

Por fim, o §7º do art. 1.007 supera o entendimento do STJ no sentido de que o erro de preenchimento da guia de preparo enseja a deserção do recurso, devendo o relator intimar a parte para sanar o vício, apenas em caso de dúvida quanto ao recolhimento.

4.3.4 Regularidade formal

De acordo com o art. 76, §2º, do CPC/2015, a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte ensejam a intimação da parte para saneamento do vício.

Dessa forma, o enunciado 8390_{do FPPC afirma que a súmula 115 do STJ resta} superado, pois a ausência de procuração é vício sanável. O referido entendimento é baseado na aplicação de quatro dispositivos legais do CPC/2015: art. 932, parágrafo único; art. 76, § 2º; art. 104, § 2º, e art. 1.029, § 3º.

Conforme já explanado, o parágrafo único do art. 932 estabelece que o relator deve intimar a parte antes de inadmitir recurso. O art. 1.029, § 3º, permite a desconsideração ou intimação da parte para saneamento de vício não grave. Já o art. 10491_{, § 2º, considera} ineficaz o ato praticado por advogado sem procuração, desde que não haja ratificação posterior.

De fato, considerando-se a quantidade de dispositivos legais que consideram a ausência de procuração como vício sanável, é praticamente impossível que o STJ mantenha o entendimento de que tal vício não possa ser sanado na instância especial. Como demonstrado

89_{Enunciado 215: (art. 1.007, §§ 2º e 4º). Fica superado o enunciado 187 da súmula do STJ (“É deserto o} recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos”).

90_{Enunciado 83: (art. 932, parágrafo único; art. 76, § 2º; art. 104, § 2º; art. 1.029, § 3º) Fica superado o} enunciado 115 da súmula do STJ após a entrada em vigor do CPC (“Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”). (Grupo: Ordem dos Processos no Tribunal, Teoria Geral dos Recursos, Apelação e Agravo)

91_{Art. 104. O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão,} decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente.

[...]

§ 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos.

no capítulo anterior, o tribunal entendia que o referido vício não era sanável na instância especial, sendo inaplicável o art. 13 do CPC/73. Contudo, cabe destacar que o art. 76, §2º, é expresso ao afirmar que o relator do recurso no tribunal superior só inadmitirá o recurso após a intimação da parte, não restando dúvidas sobre sua aplicabilidade no STJ.

Além disso, o STJ inadmitia recurso especial interposto em face de acórdão fundamentado em matéria constitucional, sob o argumento de que o julgamento do recurso ensejaria invasão de competência de outro tribunal. Entretanto, acaso a parte tivesse interposto apenas recurso especial, não poderia mais interpor recurso extraordinário, pois o prazo recursal já teria esgotado, impossibilitando ao recorrente obter a prestação jurisdicional almejada.

Nesta senda, o CPC/2015 estabeleceu a fungibilidade dos recursos excepcionais, como já explanado anteriormente. Desta feita, o entendimento do STJ sobre a inadmissão de recurso especial na situação acima resta superado, pois o tribunal deverá intimar a parte para se manifestar sobre a questão constitucional e a repercussão geral, remetendo o processo ao STF, nos termos do art. 1.032.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O CPC/2015 foi idealizado para apresentar uma solução para os atuais problemas enfrentados pelo Judiciário brasileiro. O antigo código encontrava-se defasado, sendo uma verdadeira “colcha de retalhos” em decorrência das várias reformas pelas quais passou desde sua entrada em vigor. Assim, o novo código apresenta uma estrutura mais coesa, criando uma nova sistemática em consonância com a situação atual do processo civil brasileiro, fruto de um intenso debate envolvendo juristas, políticos e cidadãos.

A sistemática apresentada pelo novo código é baseada na flexibilização de requisitos meramente formais, privilegiando o julgamento de mérito, a celeridade processual e a cooperação entre todos os envolvidos no processo (juiz e partes). Dessa forma, o legislador almeja que o CPC/2015 possa viabilizar, de fato, que o processo seja um meio efetivo para propiciar ao jurisdicionado a prestação judicial adequada ao caso concreto.

Nesta senda, o CPC/2015 tenta resolver o conflito entre os princípios da celeridade processual e do acesso à justiça, de modo que ambos os princípios convivam harmonicamente no processo brasileiro, sem necessidade de se privilegiar um em detrimento do outro.

Nesse contexto, a jurisprudência defensiva perde espaço no processo brasileiro, pois o formalismo exacerbado vai de encontro à flexibilização trazida pelo novo CPC. A principal consequência da jurisprudência defensiva – não conhecimento de recursos – é uma exceção no CPC/2015, ocorrendo, geralmente, após a inércia da parte em sanar o vício.

Além dos diversos exemplos citados ao longo desta monografia, o novo código trouxe outras mudanças que permitem a superação da jurisprudência defensiva, dentre as quais cita-se a valorização dos precedentes judiciais, pois as súmulas e o entendimento pacificado dos tribunais são suficientes para fundamentar a improcedência liminar do pedido (art. 332), dispensa da remessa necessária de processos (art. 496, § 4º) e julgamento monocrático de recurso pelo relator (art. 932, IV e V).

Registre-se a presença de um capítulo no CPC/2015 – arts. 926 a 928 – destinado a disciplinar como será realizada a uniformização de jurisprudência nos tribunais, o qual atribui maior relevância aos precedentes judiciais dos tribunais superiores.

Além disso, o art. 489, § 1º, estabelece diversas hipóteses em que a decisão judicial não é considerada fundamentada, o que enseja sua nulidade, nos termos do art. 93, IX, da CF/88. A previsão legal obriga os magistrados a apresentarem os fundamentos de suas decisões de forma mais clara e específica, viabilizando que a parte possa apresentar

argumentos hábeis a infirmar o embasamento da decisão judicial. Considerando-se a generalidade da fundamentação apresentada em algumas decisões, a elaboração de um recurso torna-se um trabalho árduo, situação amenizada pelo novo dispositivo legal.

Nesse sentido, o supracitado artigo prevê a obrigatoriedade de fundamentação sobre o motivo pelo o qual o magistrado adotou ou deixou de seguir enunciado de súmula, precedente ou jurisprudência dos tribunais. Dessa forma, o dispositivo apresenta uma solução para uma das causas da jurisprudência defensiva – ineficácia das decisões judiciais –, pois os juízes não poderão apresentar decisões com base em modelos pré-estabelecidos, sendo obrigatória a demonstração das causas de decidir em relação ao caso concreto em análise.

Assim, outra causa da jurisprudência defensiva – grande número de recursos nos tribunais superiores – poderá ser solucionada, no mínimo, parcialmente. Considerando-se que os magistrados deverão seguir os precedentes judiciais dos tribunais superiores, o número de recursos excepcionais poderá ser reduzido, ante a inviabilidade, em muitos casos, de recorrer de decisões em conformidade com a jurisprudência pacificada dos tribunais, o que ensejará uma maior uniformização da jurisprudência no âmbito das instâncias ordinárias.

Apesar de todo o exposto nesta monografia, o CPC/2015 representa apenas um começo, pois a solução dos problemas do processo brasileiro passa por uma verdadeira reestruturação do Judiciário, ante a amplitude da crise na qual se encontra a justiça no país.

Note-se que o próprio código possui suas falhas, pois abrangeu exemplos da jurisprudência defensiva, como demonstrado no tópico da tempestividade (comprovação de feriado local no momento da interposição do recurso). Ademais, o código também não atendeu alguns reclamos da doutrina, como, por exemplo, a inclusão da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso especial. Considerando-se que o STJ é, literalmente, um desdobramento do STF, não faz sentido que apenas o recurso extraordinário tenha repercussão geral, pois os dois tribunais possuem a mesma função – uniformização da jurisprudência nacional –, diferindo apenas no âmbito de atuação (STF na legislação constitucional e STJ na legislação infraconstitucional). Apesar disso, já existe proposta de emenda à constitucional para realizar a referida inclusão (PEC 209/2012).

Por fim, mais do que a mudança de código, a solução da jurisprudência defensiva passa pela mudança de mentalidade de magistrados, servidores, partes, advogados e demais envolvidos no processo brasileiro. As alterações realizadas pelo novo CPC devem ser vistas como um “pontapé inicial”, mas a solução definitiva depende de uma reestruturação da justiça brasileira, visando uma melhor estruturação material do Judiciário, bem como uma forma mais eficaz de exercer a jurisdição.

REFERÊNCIAS

AVILA, Kellen Cristina de Andrade. Jurisprudência defensiva no projeto do novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010). Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 08 mar. 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47276&seo=1>. Acesso em: 19.04.2016.

ARAGÃO, E. D. Moniz. Demasiados recursos? Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 31, n. 136, junho/2006.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Que significa “não conhecer” de um recurso. Disponível em:

<http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/processo_civil/significa_nao_conhecer _recurso.pdf>. Acesso em: 21.04.2016.

BARROS, Humberto Gomes de. Disponível: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/21184>. Acesso em 10.07.2016.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 21.04.2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 21.04.2016.

BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, de 17 de janeiro de 1973. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 21.04.2016.

BRASIL. Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995.Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 29.09.2016. BRASIL. Lei n.º 10.259 de 12 de julho de 2001. Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10259.htm>. Acesso em: 29.09.2016. BRASIL. Lei n.º 11.419 de 19 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em: 10.10.2016.

BRASIL. Lei n.º 11.636 de 28 de dezembro de 2007. Dispõe sobre as custas judiciais devidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11636.htm>. Acesso em: 20.10.2016.

BRASIL. Lei n.º 12.153, de 22 de dezembro de 2009.Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-

2010/2009/Lei/L12153.htm>. Acesso em: 29.09.2016.

No documento O impacto do código de processo civil de 2015 na jurisprudência defensiva do Superior Tribunal de Justiça acerca dos recursos especiais (páginas 49-63)