Antecedentes históricos do processo civil europeu

Assim como se observou ao analisar a relação entre processo de conhecimento e processo de execução, a história do processo cautelar deve ser investigada sob os relatos doutrinários acerca do processo civil romano e da evolução do direito europeu, em especial, o italiano.

Nesse sentido, Ovídio Araujo Baptista da Silva observa que a teoria da tutela cautelar, tal como foi formulada nos sistemas jurídicos de tradição romano-canônica da Europa Ocidental, está intimamente relacionada com o “processo de conhecimento” (que o autor situa como instituto de Direito Processual Moderno).253

Sendo assim, a tutela cautelar, concebida pelos grandes mestres italianos (aos quais o direito brasileiro se vincula diretamente), passou a constituir-se modalidade especial de tutela jurisdicional a partir da concepção de um tipo de processo de índole eminentemente declarativa, dominado pelo exacerbado princípio dispositivo.254

253 _{SILVA, Ovídio Araujo Baptista da. Teoria de la acción cautelar. Tradução para o espanhol de}

Martha Olivar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 09. Em nota explicativa à obra “Do processo cautelar”, Ovídio A. Baptista da Silva esclarece que: “Esta obra constitui uma terceira edição dos Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XI, publicados, em 1ª e 2ª edições, respectivamente, em 1985 e 1986, pela Lejur – Letras Jurídicas Editora Ltda., de Porto Alegre. [...]. A teoria da ação cautelar que precede os comentários constitui uma reelaboração do mesmo tema tratado nas edições anteriores, como Introdução ao trabalho de exegese dos textos do Código de Processo Civil. Uma versão em língua espanhola desta teoria reelaborada foi publicada em 1993 por Sérgio Antônio Fabris Editor, não existindo, porém, publicação em português deste texto” (Id. Do

processo cautelar. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 01). Diante disso, opta-se, neste

trabalho, pela utilização da versão espanhola por sua maior completude no que tange à teoria da ação cautelar.

254 _{Id. Teoria de la acción cautelar. Tradução para o espanhol de Martha Olivar. Porto Alegre: Sergio}

Ovídio Araujo Baptista da Silva assevera que a tutela cautelar deveria ser caracterizada pelo fato de constituir uma forma especial de proteção jurisdicional de “simples segurança” condizente com a forma de tutela preventiva e não-satisfativa do provável direito material ou processual ao qual presta auxílio judicial.255

O autor adverte, ainda, que é um engano supor que a tutela cautelar seja um descobrimento do século XX, na medida em que, embora só tenha sido compreendida como espécie autônoma no direito moderno, essa função jurisdicional sempre existiu, podendo ser atribuída uma importância maior ao Direito Romano em sua trajetória histórica. Mas observa que, somente no referido século é que foi possível conceber um processo jurisdicional definitivo que não fosse satisfativo do direito protegido judicialmente, visto que os institutos do Direito Romano não eram tidos, por seus estudiosos, como verdadeiramente jurisdicionais.256

255 _{SILVA, Ovídio Araujo Baptista da. Teoria de la acción cautelar. Tradução para o espanhol de}

Martha Olivar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 09. Nesse sentido, J. J. Calmon de Passos é preciso ao afirmar que: “Distinguimos, portanto, na tutela preventiva, que se efetiva mediante o exercício da jurisdição preventiva, provocado pelo ajuizamento de uma pretensão à segurança, a que diz respeito a pretensões de direito material (substancial) e a que concerne a pretensões de direito processual. Na tutela preventiva substancial, o que se busca assegurar é um direito (melhor dizendo, o bem da vida que é seu objeto) mediante a certificação da existência de uma situação de perigo que o ameaça de lesão desautorizada pela ordem jurídica. Assim, o objeto da controvérsia não é aquele direito, sim a situação de perigo que o ameaça. Na tutela preventiva processual, o que se busca assegurar é a efetividade da futura tutela de um direito controvertido, porque existente uma situação de perigo que ameaça de ineficácia, total ou parcial, a sentença que a efetivará. A tutela preventiva substancial se exercita mediante os processos de conhecimento ou de execução, atendidos os pressupostos que informam esses processos. Já a tutela preventiva processual se cumpre mediante o processo cautelar, com pressupostos que lhe são próprios e específicos. A tutela preventiva substancial é satisfativa. Exaure-se em si mesma, normalmente, e quando conexa a outra pretensão, isso é resultado da conexão de relações jurídicas substanciais [...]. A tutela preventiva processual (cautelar) é necessariamente instrumental e nunca satisfativa, porque relacionada, necessariamente, a um processo, dito principal, cujo resultado útil busca assegurar” (PASSOS, J. J. Calmon de. Comentários ao Código de processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, v. X, t. I, arts. 796 a 812, p. 46-47).

256 _{SILVA, op. cit., p. 10. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior assevera que: “Por longo tempo,}

apenas se conceberam medidas avulsas de aceleração de tutela, ora de adiantamento provisório da satisfação do direito substancial, como nos interditos romanos, dos quais herdamos as atuais ações possessórias, dotadas de medidas liminares, ora de simples preservação de bens litigiosos ou necessários à fiel e útil realização do escopo prático da prestação jurisdicional, como o arresto e o seqüestro. Somente no século atual, foi que, graças à cientificação do estudo do direito processual, se conseguiu a generalização e a sistematização da tutela cautelar, até chegar à concepção de um poder geral de cautela que dotasse o juiz de faculdades suficientes para evitar as situações de perigo de dano mesmo fora das hipóteses clássicas e específicas que o direito positivo já conhecia de longa data” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela de Emergência. Antecipação de Tutela e Medidas Cautelares. In: _______. O processo civil brasileiro: no limiar do novo século. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 76).

4.1.2 Adoção da autonomia pelo texto original do Código de