Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo

É preciso observar que as transformações paradigmáticas alavancadas pelo neoconstitucionalismo, pelo pós-positivismo (seu marco filosófico), e pela constitucionalização do Direito (seu fruto) assumem o papel de indubitável relevo na evolução do Direito Processual, na medida em que a estrita relação entre constituição e processo passa a figurar como verdadeira mola propulsora do neoprocessualismo.

Eduardo Cambi desenvolve com maestria essa interligação, ao afirmar que a partir do momento em que a constituição passa a figurar como ponto de partida para a interpretação e argumentação jurídicas, ela assume um caráter fundamental na construção do neoprocessualismo.69

69 _{CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: DIDIER JR., Fredie (org.).} Leituras Complementares de Processo Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM,

2010, p. 248. Em semelhante sentido, Gisele Santos Fernandes Góes assevera que: “A ratio atual do Direito Processual deve estar envolvida essencialmente na tutela constitucional do processo, pelos princípios e regras, no modelo interpretativo constante, de forte presença da jurisdição constitucional, para consecução, não só da tutela dos direitos fundamentais, mas numa acepção maior dos próprios direitos humanos. O paradigma normativo processual não se adéqua mais a uma visão de mundo estática, de uma teoria procedimental acrítica, desprovida de novos valores e de investimentos sobre possíveis alternativas substitutivas (Kuhn), ao contrário, é um por vir, em franca tendência à expansão pela velocidade dos acontecimentos e experiências histórico-sociais, numa conduta de proibição do retrocesso (Ingo Sarlet). O sistema processual não está assentado sobre experiências universais no estilo kantiano (Villanova). Portanto, se existe pretensão para renovação das bases científicas do Direito Processual, essas devem ter como primeiro vetor a Constituição Federal de 1988 [...]. Se a ideologia, aqui não como falsa consciência, como defendida por Marilena Chauí, for a do novo ou

Nesse sentido, cumpre observar uma síntese da exposição de Luiz Guilherme Marinoni acerca da transição do Estado liberal para o modelo de Estado constitucional, e os reflexos de tudo isso sobre o exercício da atividade jurisdicional. Ao discorrer acerca da concepção de Direito no Estado liberal o autor leciona que esse modelo se insurgiu contra os abusos cometidos no regime absolutista que lhe antecedeu, erigindo o princípio da legalidade como alicerce para sua imposição. Nesse contexto, a lei era vista como um ato supremo, restando rechaçados qualquer direito ou razão pública que se chocasse com ela. Ou seja, era nítida a identificação entre direito e lei.70

Por conseguinte, o autor ressalta que no Estado liberal de Direito houve uma protuberante hegemonia do Parlamento em face do Executivo e do Judiciário, que assumiram posições de subordinação: o primeiro, somente poderia atuar se autorizado pela lei e estritamente dentro de seus limites; e o segundo apenas poderia aplicar a lei, sendo vedada sua interpretação. Em suma, a criação do direito era tarefa única e exclusiva do Legislativo; e dentro desse ideal, as leis deveriam ser tão claras e completas que apenas poderiam desaguar em uma única interpretação, a qual deveria ser reconhecida como inquestionavelmente correta.71

Essas elucidações de Luiz Guilherme Marinoni constituem um pressuposto para a caracterização da forma como a atividade jurisdicional era exercida no final do século XIX, devendo-se notar que ela se encontrava impregnada pelos valores do Estado liberal e do positivismo jurídico, que apregoavam a máxima preservação da liberdade individual, sob o pressuposto da igualdade de todos perante a lei. Diante disso, uma vez que restava intocável a separação dos poderes, se à lei não era permitido considerar determinados bens ou posições sociais, ao juiz, por óbvio, era proibido interpretar a norma considerando as diferenças entre as pessoas.

Sendo assim, o autor elucida que restava conjeturada a ideia de uma

renovado Direito Processual, instaurando-se o que se poderia chamar de nova fase, sem sombra de dúvida, ela é a da tutela constitucional do processo focada no formalismo valorativo (Picardi; Álvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero)” (GÓES, Gisele Santos Fernandes. Quais as bases científicas para um renovado Direito Processual? In: CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON, Petrônio. Bases científicas

para um renovado direito processual. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 862-863).

70 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora}

Revista dos Tribunais, 2007 (Curso de processo civil; v. 1), p. 23-25. Ainda sobre essa temática, conferir: Id. Do processo civil clássico à noção de direito a tutela adequada ao direito material e

à realidade social. Disponível em: <http://www.professormarinoni.com.br/manage/pub/anexos/20080320041348DO_PROCESSO_CIVIL _CLASSICO.pdf>. Acesso em: 21 de novembro de 2010, p. 01.

71 _{Id. Teoria geral do processo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007}

sociedade homogênea, composta por homens livres e iguais e dotados das mesmas necessidades. Ocorre que isso não se coaduna com a diversidade que marca a vida concreta em sociedade. E é sob essa constatação que surge um novo modelo de Estado, aquele que se preocupa com questões sociais e que dissolve a uniformidade característica do Parlamento do Estado liberal, para permitir a divergência dos diversos grupos sociais em seu contexto, passando a lei a figurar como fruto do pluralismo das forças sociais.72

Mas, essa nova concepção torna manifesto o imperativo de submeter a produção normativa a um controle que atenda aos princípios de justiça. E esse controle deve partir de uma norma superior, a constituição. Em decorrência dessa nova concepção de direito e de Estado, a atividade jurisdicional também passa por uma mudança substancial, pois “não há mais qualquer legitimidade na velha idéia de jurisdição voltada à atuação da lei; não é possível esquecer que o judiciário deve compreendê-la e interpretá-la a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais”.73

Essa percepção anda em perfeita sintonia com a abordagem desenvolvida neste trabalho acerca do neoconstitucionalismo e, mais especificamente, com o fenômeno da constitucionalização do direito. É que, como restou observado, à luz dos ensinamentos de Luís Roberto Barroso, embora à constitucionalização do direito infraconstitucional possa ser atribuída a inclusão na constituição de normas próprias de outros domínios, a sua principal marca é, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional.74

Sendo assim, na visão do autor, toda interpretação jurídica é também uma interpretação constitucional. Em outros termos, qualquer operação de realização do direito envolve aplicação da constituição: seja diretamente, quando a pretensão se fundar em uma norma do próprio texto constitucional; seja indiretamente, quando a pretensão se calcar em uma norma infraconstitucional, de modo que antes de aplicá- la, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a constituição, e ao aplicá-la,

72 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora}

Revista dos Tribunais, 2007 (Curso de processo civil; v. 1), p. 40-45.

73 _{Ibid., p. 45.}

74 _{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. (O Triunfo}

Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 21 de novembro de 2010, p. 20-21.

ele deverá adequar seu sentido e alcance à concretização dos fins constitucionais.75 Nesse contexto, deve-se observar o pensamento de J. J. Gomes Canotilho no que tange ao “Direito Constitucional Processual”, e sua distinção com relação ao “Direito Processual Constitucional”. É que, à luz dos ensinamentos do autor, não se deve confundir os referidos conceitos, pois este último deve ser entendido como “o conjunto de regras e princípios positivados na Constituição e noutras fontes do direito (leis, tratados) que regulam os procedimentos juridicamente ordenados à solução de questões de natureza jurídico-constitucional pelo Tribunal Constitucional”. Já o Direito Constitucional Processual “tem como objecto o estudo dos princípios e regras de natureza processual positivados na Constituição”, abrangendo normas constitucionais atinentes ao processo penal, administrativo e civil.76

Sendo assim, a exemplo do corte epistemológico desenvolvido por Nelson Nery Júnior, faz-se necessário esclarecer que não se tratará, neste estudo, do Direito Processual Constitucional, mas sim da parte do Direito Constitucional Processual que abarca os princípios do processo civil insculpidos na Constituição de 1988.77

No que tange a essa importante abordagem principiológica do processo civil, Rui Portanova afirma que “não se faz ciência sem princípios. Costuma-se mesmo definir ciência como o conjunto de conhecimentos ordenados coerentemente segundo princípios”.78 Além disso, o autor destaca a relevância do princípios na transição paradigmática que se opera no processo civil brasileiro rumo à superação do dogmatismo liberal positivista, traçando uma visão do processo no contexto pós- positivista, e conferindo aos princípios uma condição central na busca pela concretização do direito justo.79

75 _{BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. (O Triunfo}

Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 21 de novembro de 2010, p. 20-21.

76 _{CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:}

Almedina, 2003, p. 965-967.

77 _{NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e}

administrativo. 9. ed. rev., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 44.

78 _{PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,}

p. 13.

79 _{Eis as palavras do autor: “Os princípios deixam cada vez mais distante a idéia de aferramento à}

ritualística inconseqüente, burocrática, mecanicista e alienante de origem positivista. [...] os princípios escancaram as portas do processo para que o interesse público na justa solução da lide afaste por

Por conseguinte, cumpre relembrar que a doutrina pós-positivista eleva os princípios à categoria de normas jurídicas. Ora, o Direito Constitucional Processual é exatamente o composto das normas jurídicas de processo que estão situadas, em quase sua totalidade, no campo reservado aos direitos fundamentais. E, na visão de Dirley da Cunha Júnior, as normas que consagram direitos fundamentais são da espécie “norma-princípio”, na medida em que expressam “mandados de otimização”, figurando como verdadeiros “princípios jurídico-constitucionais especiais” que concretizam o “principio jurídico-constitucional fundamental e estruturante da dignidade da pessoa humana”. Desse modo, para o autor, não devem ser confundidas com as “normas-regras”, que são menos abstratas e genéricas. Feito isso, o autor defende a ideia de “direito fundamental à efetivação da constituição”, com a emanação de atos legislativos, administrativos e de concretização judicial.80

É nesse sentido que se deve entender a relação entre neoconstitucionalismo, constitucionalização do direito (seu fruto) e neoprocessualismo. Ou seja, a partir do momento em que se configura a constituição como centro iluminador de todo o sistema jurídico, não apenas no que tange à elaboração, mas também à interpretação e aplicação da norma jurídica, o Direito Constitucional Processual vai desempenhar, em específico, o mesmo papel perante a sistemática do processo civil brasileiro.

2.4.3 Dimensões axiológicas do neoprocessualismo e o direito