A Lei regente do PAD incumbiu-se de determinar as sanções administrativas cabíveis por meio do disposto no artigo 127, e de tipificar o ilícito através dos artigos 116, 117 e 132, de forma que, apesar de vinculada à lei, a aplicação da sanção é ato discricionário da autoridade julgadora.
Art. 127. São penalidades disciplinares: I – advertência;
II – suspensão; III – demissão;
IV – Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de cargo em comissão;
Para o Professor de Direito Público da Universidade Federal do Piauí, Pessoa (2000),existe discricionariedade no exercício do poder disciplinar, quando da escolha da sanção administrativa mais adequada à punição da infração definida em lei. Alerta o ilustre Professor: “Tal dificuldade decorre da forma como são fixadas as infrações administrativas e sua consequente penalização” (PESSOA,2000, p. 374).
Na aplicação do poder disciplinar pelo Administrador Público, segundo Di Pietro (2001a, p. 91), deve ser observada a discricionariedade no instituto da sanção disciplinar:
O poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320 do Código Penal, e em improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei n.° 8.429, de 2-6-92.
Neste sentido, de acordo com Di Pietro (2001a), a discricionariedade é a possibilidade, diante de um caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência a escolher, uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito, entretanto, como supramencionado, a Administração não pode escolher entre punir ou não o servidor que cometer falta disciplinar, devendo, conforme a legislação disciplinar, puni-lo quando houver cometido a falta disciplinar.
A sanção disciplinar, nos dizeres de Di Pietro (2001a, p. 91),é um ato administrativo propriamente dito, "quanto à função da vontade, voltada para obtenção de determinados efeitos jurídicos definidos em lei". E, ainda, poder-se-á dividi-lo em ato administrativo discricionário ou, neste caso,sanção disciplinar discricionária.
Será discricionário quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles válidos perante o direito; é o que ocorre quando a lei diz que, para a mesma infração, a Administração pode punir o funcionário com as penas de suspensão ou de multa. O ato será vinculado quando a lei estabelece apenas um objeto como possível para atingir determinado fim; por exemplo, quando a lei prevê uma única penalidade possível para punir uma infração (DI PIETRO, 2001a, p. 208).
Um exemplo de sanção disciplinar discricionária é a sanção de suspensão que pode variar de 01 (um) a 90 (noventa)dias, conforme o que tem estabelecido a maioria dos Estatutos dos Servidores Públicos, tanto da União, como dos estados e
dos municípios, ressalvados os casos em que a legislação comporta a escolha entre uma ou outra sanção disciplinar.
A aplicação da sanção disciplinar discricionária ocorrerá quando o julgador de uma Sindicância e de um Processo Administrativo Disciplinar tiver que escolher uma sanção entre duas ou mais sanções aplicáveis ao caso concreto, entretanto se houver para uma falta disciplinara correspondente sanção disciplinar, esta será uma sanção disciplinar vinculada, ou seja, vinculada à legislação que obriga a aplicação de uma sanção a um caso concreto. Como exemplo, poderemos citar o art. 132 da Lei nº 8.112/90, em que o cometimento de um daqueles ilícitos numerus clausus6, poderá ensejar a demissão do servidor.
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I – crime contra a administração pública;
II – abandono de cargo; III – inassiduidade habitual; IV – improbidade administrativa;
V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI – insubordinação grave em serviço;
VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI – corrupção;
XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (BRASIL. Lei nº 8.112, 1990).
Há um grande número de infrações que se sujeita a certa margem de apreciação, dependendo de um juízo de valor por parte da Administração em relação ao caso concreto para o entendimento do que sejam: “falta grave”, “procedimento irregular”, “ineficiência ao serviço”, “incontinência pública”, como exemplos citados por Di Pietro (2001a, p. 398).
Quando se distinguem as sanções disciplinares em discricionárias e vinculadas, o rol das faltas disciplinares nas legislações administrativas disciplinares utiliza vocábulos plurissignificativos, sendo denominados,conforme Di Pietro (2001a, p. 207-208), de conceitos jurídicos indeterminados:
que ocorre quando a lei manda punir o servidor que pratica falta grave, ou "procedimento irregular", sem definir em que consiste, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critério de oportunidade e conveniência administrativa, desde que se trate de conceitos
6
de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.
Entender-se-á, então, de acordo com Di Pietro (2001b), que os limites da discricionariedade no âmbito das aplicações das sanções disciplinares são amplos e, caso não haja limites bem delineados, poderão dar ensejo à aplicação de sanção disciplinar de forma arbitrária e até mesmo injusta ou injurídica.Esse é o caso da sanção disciplinar de suspensão que, mesmo havendo previsibilidade na legislação administrativa disciplinar para sua aplicação, deverá ter analisadas em sua aplicação: a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provieram para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor. Todavia, as legislações administrativas disciplinares não traçam parâmetros dos agravantes e atenuantes, nem mesmo identificam quais os antecedentes funcionais que devem ser apreciados e levados em consideração para aplicação da sanção disciplinar.
Há autores que refutam a idéia da existência do poder discricionário no caso em questão, como é o caso de Sousa (1994, p. 220):
[...] a especificidade da atividade administrativa não pode ser invocada aqui como fundamento para o exercício de um poder discricionário, uma margem de apreciação ou um direito à última decisão. É que, em matéria disciplinar, o interesse público está pré-fixado de forma clara: punir sempre e só quando se verifiquem os pressupostos de aplicação da sanção disciplinar e sempre e só na proporção da conduta punível e do grau de culpa.
Enfim, ressalta-se, com base nos entendimentos supramencionados, que a discricionariedade deve ser utilizada para evitar o automatismo que ocorreria se a administração pública não tivesse outros meios de aplicar a norma, bem como para suprir as normas pela impossibilidade do legislador prever todas as possíveis situações que o administrador terá que enfrentar; porém, essa discricionariedade deve possuir limites muito bem definidos em lei, para que não seja utilizado o poder disciplinar como meio de coagir ou perseguir servidores.
Para Octaviano e Gonzalez (1994, p. 98), O processo administrativo disciplinar:
[...] tanto apura a ação como a omissão do servidor punível disciplinarmente como tende também a evitar a prática de atos discricionários que possam invadir a esfera jurídica do administrado extrapolando a moldura legal dentro da qual devem ser praticados.
No exercício de suas funções, a Administração Pública tem prerrogativas de tomar decisões entre as partes e, nas suas relações com os particulares, impor a sua vontade autoritariamente. Caetano (1991) assevera que a validade de uma decisão da administração depende de uma série de atos preparatórios que formem uma sequência lógica; condicionados os seguintes pelos anteriores, está-se diante de um processo. Na concepção de Rozza(2012), quando o ato deriva de competência discricionária, a Lei autoriza ao órgão competente, diante de circunstâncias concretas, escolher o mais conveniente e oportuno dentro dos limites permitidos.
Na concepção de Freitas (2009, p. 28):“Toda conduta administrativa (vinculada ou discricionária) apenas se legitima, por definição, se imantada pelo primado dos princípios constitucionais em conjunto”.
Essa legitimação se verifica, na visão de Dinamarco (1991), quando o procedimento é pautado em conformidade com as regras que condicionam o exercício do poder, a propósito de seu resultado, diante da finalidade que justifica a existência da Administração:
[...] Por isto é que, se de um lado o procedimento regular é fator legitimante do exercício do poder, por outro, ele próprio recebe legitimidade do modo como disciplina esse exercício, ou seja, na medida em que dimensiona segundo as garantias constitucionais e favorece a efetiva participação dos sujeitos interessados (DINAMARCO, 1991, p. 131).