I II – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
APROVADO POR UNANIMIDADE DOS MEMBROS PRESENTES NA REUNIÃO DA CITE DE 12 DE MARÇO DE
PARECER N.o25/CITE/2008
Assunto: Não emissão de parecer prévio nos termos do n.o2 do artigo 80.oda Lei
n.o35/2004, de 29 de Julho, em caso de requerimento de horário fixo
Processo n.o71 – FH/2008
III – OBJECTO
1.1. Em 25/02/2008, a CITE recebeu do … pedido de parecer prévio à intenção de recusa do pedido de flexibilidade de horário apresentado pela trabalhadora …
1.2. A trabalhadora tem a categoria profissional de Empregada de …, exerce funções no Serviço de … e cumpre horário por turnos, das 8h00 às 16h00 ou das 14h00 às 22h00.
1.3. Pretende a trabalhadora a passagem ao regime de horário flexível, a partir de 28/01/2008, pelo prazo de um ano, passando a cumprir o
horário fixo das 8 às 16 horas, permanecendo os dias de descanso semanal inalterados.
1.4. A trabalhadora fundamenta o seu pedido do seguinte modo:
1.4.1. Tem a seu cargo um filho menor, com cerca de onze meses de idade, que faz parte do seu agregado familiar.
1.4.2. Deixa o seu bebé a cargo da Creche e Jardim de Infância …, que toma conta das crianças das 7h30 às 18h30.
1.4.3. A requerente presta o seu trabalho num de dois turnos das 8h00 às 16h00 ou das 14h00 às 22h00, ou seja nos dias em que faz o turno das 14h00 às 22h00, sai do serviço muito depois do horário de encerramento da creche.
1.4.4. O pai da criança tem actividade profissional, prestando o seu trabalho durante a semana, deslocado da sua área de resi- dência.
1.5. Os fundamentos da intenção de recusa apresentados pelo … e entregues à requerente em 15/02/2008, são, em resumo, os seguintes:
1.5.1. O Serviço de … funciona em dois turnos – manhã e tarde – com rotatividade semanal;
1.5.2. O número de trabalhadores necessário ao regular funciona- mento daquele serviço é, para o turno da manhã, de 50 para as copas, 50 para a confecção, 12 para o empratamento e 7 para
enc./adm./dietistas. Para o turno da tarde e para as mesmas acti- vidades, este número é de, respectivamente, 47, 8, 11 e 2 traba- lhadores.
1.5.3. Actualmente prestam trabalho apenas nos horários de trabalho que correspondem ao turno da manhã (7h-15h/8h-16h), uma trabalhadora que apresentou motivos atendíveis, nomeada- mente, motivos de saúde, duas trabalhadoras que beneficiam do estatuto de trabalhador-estudante e onze trabalhadoras que se encontram a gozar o direito a dispensa de trabalho para amamentação.
1.5.4. Entre o corrente mês de Março e Maio do corrente ano regressam quatro trabalhadoras que se encontram a gozar a licença de maternidade.
1.5.5. A categoria profissional das trabalhadoras mencionadas nos números anteriores é de Empregada de …
1.5.6. Sendo a rotação dos turnos semanal, conceder horários fixos relativamente ao turno da manhã, origina não só a falta de trabalhadores para laborar no turno da tarde, como que os horários dos restantes trabalhadores deixem de ser rotativos, invertendo-se, deste modo, o curso normal da organização do serviço.
1.5.7. Assim, um trabalhador num mês pode ter apenas uma semana no horário correspondente ao turno da manhã.
1.5.8. O direito à fixação de um horário, seguido ou não, com termo até às 20 horas para as trabalhadoras com filhos até aos 11 anos, previsto na alínea f ) da cláusula 91.a do Contrato Colectivo de Trabalho aplicável ao sector da restauração (Boletim do
Trabalho e Emprego, 1.asérie, n.o 36, de 29/09/1998), depende de o funcionamento da respectiva secção não ficar inviabilizado com tal horário.
1.5.9. Actualmente apenas dois trabalhadores têm o horário fixo correspondente ao turno da tarde.
1.5.10. O cumprimento do contrato que o … celebrou com os … obriga ao fornecimento de todas as refeições nos horários previamente fixados em função das dietas dos doentes, não se compadecendo tal obrigação com quaisquer atrasos ou falhas, que, a suce- derem, poriam em risco o pontual cumprimento, por parte do
…, do contrato que o vincula aos …
1.6. Não consta do processo a apreciação escrita da trabalhadora sobre o fundamento da intenção de recusa do …, relativo ao seu requerimento para trabalhar no regime de flexibilidade de horário.
III – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
2.1. O n.o 1 do artigo 45.o do Código do Trabalho consagra o direito de os trabalhadores com um ou mais filhos menores de 12 anos trabalharem a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.
2.2. Para os trabalhadores não abrangidos pelo regime de trabalho especial para a Administração Pública, as condições de atribuição do direito a trabalhar com flexibilidade de horário encontram-se estabelecidas nos artigos 79.oe 80.oda Lei n.o 35/2004, de 29 de Julho, que regulamenta
o Código do Trabalho.
2.2.1. Com as referidas normas, pretendeu o legislador assegurar o exercício de um direito que tem tutela constitucional – o direito à conciliação da actividade profissional com a vida familiar [alínea b) do n.o 1 do artigo 59.o da Constituição da República Portuguesa].
2.2.2. Admite, no entanto, que tal direito possa ser negado com funda- mento em exigências imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa ou à impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável (n.o2 do artigo 80.oda Lei n.o35/2004, de 29
de Julho).
2.3. Em primeiro lugar, convém esclarecer o conceito de flexibilidade de horário à luz dos preceitos constantes dos n.os 2 e 3 do artigo 79.o da Lei n.o 35/2004, de 29 de Julho, em que se entende por flexibilidade
de horário aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário. E esses limites dizem respeito àquilo que a flexibilidade de
horário deve conter:
a) Um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário;
b) A indicação dos períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com uma duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento;
2.3.1. É de salientar que, nos termos do n.o 5 do citado artigo 79.o,
o regime de trabalho com flexibilidade de horário deve ser elaborado pelo empregador.
2.4. Ora, apesar de a trabalhadora requerer a passagem para o regime de
trabalho flexível, nos termos do disposto no artigo 45.o do Código
do Trabalho e 80.o da Regulamentação do Código do Trabalho, não
pede uma flexibilidade de horário nos termos referidos no ponto 2.3., mas sim um horário fixo das 8 às 16 horas, nos termos da alínea f ) da cláusula 91.a do Contrato Colectivo de Trabalho aplicável ao sector
da restauração (Boletim do Trabalho e Emprego, 1.asérie, n.o 36, de
29/09/1998), referido no ponto 1.5.8.
2.5. Assim sendo, não pode a CITE pronunciar-se nos termos do artigo 80.o
da Lei n.o35/2004, de 29 de Julho, em virtude de o conteúdo do reque-
rimento apresentado pela trabalhadora não dizer respeito nem a pres- tação de trabalho a tempo parcial, nem a flexibilidade de horário. 2.6. Aliás, a recusa do pedido de horário fixo, nos termos da alínea f ) da
citada cláusula 91.ado Contrato Colectivo de Trabalho, aplicável ao
sector da restauração (Boletim do Trabalho e Emprego, 1.asérie, n.o36,
de 29/09/1998), apresentado no caso em apreço, não carece de parecer prévio favorável da CITE.
2.7. É de salientar que a trabalhadora pode apresentar um outro requeri- mento, pedindo autorização para prestar o seu trabalho em regime de flexibilidade de horário, conforme ponto 2.3., cuja recusa, com funda- mento em exigências imperiosas ligadas ao funcionamento da empresa ou à impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispen- sável, carece sempre de parecer prévio favorável da CITE, nos termos do n.o2 do artigo 80.oda Lei n.o35/2004, de 29 de Julho.
III – CONCLUSÃO
3.1. Em face do exposto, a CITE não emite parecer prévio nos termos do n.o2 do artigo 80.oda Lei n.o35/2004, de 29 de Julho, em virtude de o
respectivo pedido, apresentado pelo … na sequência do requerimento efectuado pala sua trabalhadora …, não dizer respeito a um pedido de flexibilidade de horário, sem prejuízo, todavia, de a trabalhadora poder apresentar pedido de prestação de trabalho nesse regime, tal como previsto nos artigos 79.o e 80.o da citada Lei n.o 35/2004, de 29 de
Julho, esse sim susceptível de ser objecto de parecer prévio da CITE. APROVADO POR UNANIMIDADE DOS MEMBROS PRESENTES NA REUNIÃO DA CITE DE 12 DE MARÇO DE 2008
PARECER N.o26/CITE/2008
Assunto: Parecer prévio ao despedimento de trabalhadora grávida nos termos do n.o 1 do artigo 51.o do Código do Trabalho, conjugado com a alínea a)
do n.o1 do artigo 98.oda Lei n.o35/2004, de 29 de Julho
Processo n.o65 – DG/2008
III – OBJECTO
1.1. Em 21 de Fevereiro de 2008, a CITE recebeu um pedido de parecer nos termos da legislação mencionada em epígrafe, formulado pelos manda- tários do …, S.A., relativamente à trabalhadora grávida …
1.1.1. O pedido de parecer prévio ao despedimento chegou acompa- nhado de cópia do processo disciplinar instaurado à arguida. 1.1.2. O processo disciplinar foi mandado instaurar pela adminis-
tração da empresa, em 6 de Dezembro de 2007, na sequência de a mesma ter tomado conhecimento dos factos que imputa à arguida na nota de culpa.
1.1.3. O relatório final, com data de 20 de Fevereiro de 2008, concluiu que a trabalhadora arguida praticou os factos constantes da nota de culpa (fls. 90 a 123).
1.2. Da nota de culpa (fls. 29 a 51) consta que:
1.2.1. A trabalhadora, que exerce as funções inerentes à categoria profissional de 3.acaixeira no estabelecimento sito em … do …,
foi admitida ao serviço da empresa, em 1 de Dezembro de 1996 (artigos 1.oe 2.oda nota de culpa – fl. 29).
1.2.2. No dia 17 de Outubro de 2007, e na sequência do inventário realizado pelo coordenador Senhor … e por outra colaboradora, a entidade patronal apurou que tinham desaparecido 115 peças de artigo têxtil-lar, no valor de€ 1378,90, dos quais não existe registo de vendas, nem qualquer justificativo, pelo que imputa tal à arguida, uma vez que esta era a única funcionária a exercer funções no estabelecimento (artigos 22.oa 26.oda nota de culpa
– fl. 33).
1.2.3. No dia 18 de Setembro de 2007, a colaboradora … encontrava- -se a substituir a trabalhadora arguida nas suas funções (dado esta se ter ausentado para férias) e foi abordada pela cliente … que a questionou sobre os cortinados de criança que tinham estado expostos na montra da loja, tendo respondido à referida
cliente que estavam esgotados, mas que iria tentar arranjar outros, o que veio a suceder (artigos 27.oa 30.oda nota de culpa
– fl. 34).
No entanto, e como após ter regressado ao seu posto de trabalho constatou que os cortinados ainda se encontravam em stock, a referida colaboradora contactou a arguida e perguntou-lhe se a cliente tinha ou não comprado os cortinados, tendo esta afir- mado que a cliente não procedera à compra dos aludidos corti- nados (artigos 33.oe 34.oda nota de culpa – fl. 34).
1.2.4. No dia da realização do inventário (embora a arguida se encon- trasse de baixa e só pudesse ausentar-se para tratamento e no período entre as 11 e as 15h e as 18 e as 21h, de acordo com o certificado de Incapacidade Temporário para o Trabalho por estado de doença), a trabalhadora foi ao estabelecimento, pelas 10h30, para efectuar o pagamento dos cortinados que tinha levado para a cunhada (artigos 36.o a 38.o da nota de culpa – fls. 35 e 36).
1.2.5. De acordo com as normas internas da empresa, nenhum/a funcionário/a pode levar qualquer artigo sem efectuar o paga- mento, salvo se estiver autorizado/a pelo coordenador (artigos 37.oa 42.oda nota de culpa – fl. 36).
1.2.6. Perante os acontecimentos relatados, a colaboradora … con- tactou a cliente … e esta informou que tinha comprado os corti- nados há 15 dias, mas que tinha efectuado o pagamento em dinheiro, devido ao facto de a arguida ter referido que o Multi- banco se encontrava fora de serviço, embora não se lembrasse de ter recebido o talão da compra. Tal levou a colaboradora a concluir que a cliente tinha pago os cortinados e a arguida não tinha registado a respectiva venda (artigos 45.o a 52.o da nota de culpa – fls. 37 e 38).
1.2.7. A arguida foi ao estabelecimento efectuar o pagamento dos cortinados, de modo a evitar que os superiores hierárquicos descobrissem que se tinha apropriado do dinheiro que recebera pela venda dos cortinados (artigos 54.o e 55.oda nota de culpa
– fl. 39).
1.2.8. Ainda no dia da realização do inventário, a arguida procedeu ao levantamento de uma capa de edredão que se encontrava no armazém, da qual não havia registo no sistema informático (artigo 56.oda nota de culpa – fl. 39).
1.2.9. No dia 18 de Outubro de 2007, a arguida voltou ao estabeleci- mento e devolveu a capa de edredão, mas informou que uma amiga iria à loja para efectuar a troca por outro artigo (artigos 59.oa 62.oda nota de culpa – fls. 38 a 40).
1.2.10. No dia 27 de Outubro de 2007, a cliente … foi ao estabeleci- mento e referiu que um dos funcionários do armazém lhe telefo- nara a informar que poderia proceder à troca da capa de edredão que se encontrava na loja, mas que tinha comprado a capa e a tinha devolvido, e aguardava a vinda de um conjunto de lençóis (artigos 63.oa 69.oda nota de culpa – fls. 40 a 41).
1.2.11. A arguida aquando da venda da capa de edredão apropriou-se do dinheiro e não entregou à cliente o talão de compra, nem efec- tuou o registo da venda no sistema informático, e informou que o Multibanco se encontrava avariado, pelo que violou as regras internas da empresa ao não comunicar a sua avaria (artigos 73.o a 80.o).
1.2.12. De acordo com o regulamento interno da empresa, é permi- tido aos/às funcionários/as comprarem artigos que estejam à venda nas lojas da entidade patronal e beneficiarem de 10% de desconto sobre o preço de venda, desde que a venda seja registada e seja identificado/a o/a funcionário/a beneficiário/a do desconto (artigos 82.oa 83.oda nota de culpa – fl. 44).
1.2.13. A arguida aplicou, como sendo para si, mas foi para clientes, por 16 vezes, o desconto de 10% na compra dos artigos refe- ridos no artigo 85.o da nota de culpa e efectuou o referido
desconto à cliente …, a quem disse que o Multibanco se encon- trava avariado, o que levou aquela cliente a efectuar o paga- mento em dinheiro, conforme resulta da sua carta a fl. 21 dos autos (artigos 85.oa 91.ofls. 44 a 47).
1.2.14. Tal evidencia um uso desmedido de um benefício atribuído pela
empresa aos seus funcionários e acarretou elevados prejuízos
para a empresa (artigos 90.oa 91.oda nota de culpa – fl. 47).
1.2.15. Os factos acima descritos consubstanciam infracções disci- plinares por constituírem violação dos deveres a que a traba- lhadora se encontrava adstrita, de acordo com o previsto nas alíneas c), d), e g) do n.o 1 do artigo 121.o do Código do
Trabalho.
1.2.16. A conduta culposa da arguida, pela sua gravidade e consequên- cias, torna imediata e praticamente impossível a subsistência da
relação de trabalho e constitui justa causa de despedimento, nos termos do disposto no n.o1 e alíneas a), d), e) e m) do n.o3 do
artigo 396.odo Código do Trabalho, sendo intenção da empresa
proceder ao seu despedimento.
1.2.17. A entidade patronal fixou à trabalhadora um prazo de 10 dias úteis, para, querendo, apresentar a sua defesa e solicitar as dili- gências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclare- cimento da verdade.
1.3. Na resposta à nota de culpa (fls. 69 a 75 dos autos), a trabalhadora alegou, em síntese, que:
a) não é a única trabalhadora no estabelecimento, sendo que nas folgas, períodos de férias e durante as baixas médicas, no período entre Fevereiro a Outubro de 2007, foi substituída por outros/as colegas; b) o seu superior hierárquico também possui as chaves do estabeleci-
mento, sendo que entra e sai a qualquer hora da loja;
c) nunca houve controlo das existências da loja, nem foram verificadas as referências das existências;
d) esteve de férias durante o mês de Setembro, e apresentou-se ao serviço no início de Outubro e que o coordenador a confrontou com a lista de artigos junta aos autos e lhe disse que tal era da sua respon- sabilidade;
e) impugna o alegado pela entidade patronal nos artigos 24.oe 25.oda
nota de culpa (os factos relativos ao desaparecimento de 115 peças de artigo têxtil);
f ) recebeu um telefonema de uma senhora que não sabe identificar que lhe disse que não estava interessada nos cortinados de criança, que se encontravam registados no computador com a indicação de reserva, pelo que retirou tal menção;
g) devido ao facto de a sua cunhada ter ido à loja e ter mostrado inte- resse na aquisição dos cortinados de criança os levou para expe- rimentar, mas que colocou no sistema informático a menção de
reserva e procedeu ao seu pagamento em 17 de Outubro de 2007,
pelas 12h, e não pelas 13h30, conforme refere a nota de culpa; h) os/as funcionários/as podem levar os artigos desde que fique regis-
tado com a menção de reserva;
i) levou a capa de edredão para a sua cunhada e introduziu no sistema informático o registo com menção de reserva, da qual efectuou o pagamento no dia 17 de Outubro de 2007, embora não tivesse sido possível efectuar a troca, devido ao facto de a sua cunhada se ter ausentado para o estrangeiro;
j) a Senhora D.a… não adquiriu nenhuma capa de edredão;
k) o desconto nos artigos é extensível aos familiares dos/as funcioná- rios/as;
l) a pedido da funcionária … fez desconto nos artigos adquiridos pela cliente, …, devido a ser prática corrente na empresa, embora o talão de compra tenha mencionado o descrito;
m) os artigos indicados pela entidade patronal no artigo 85.o da nota
de culpa foram adquiridos para seu uso exclusivo;
n) o documento com o n.o2 junto aos autos refere que desapareceram
camisas de noite, mas tais artigos nunca existiram, nem foram vendidos na loja.
1.4. A trabalhadora requereu a audição de quatro testemunhas que não chegaram a ser ouvidas, devido ao facto de as mesmas não se terem deslocado ao domicílio do Instrutor, sito em Lisboa.
III – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
2.1. No que se refere a matéria sobre protecção no despedimento de uma trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, em conformidade com a legislação comunitária, nomeadamente com a Directiva 76/207, na redacção dada pela Directiva 2002/73/CE, e com a Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, a legislação nacional prevê uma protecção especial no despedimento destas trabalhadoras, ao consa- grar a obrigatoriedade de o empregador (e não da trabalhadora) solicitar parecer prévio da CITE, sempre que pretenda despedir uma trabalhadora neste estado. O despedimento por facto imputável àquelas trabalhadoras presume-se feito sem justa causa, devendo o empregador apresentar prova em contrário, ou seja, prova em como aquela trabalhadora não está a ser despedida sem justa causa (cfr. n.o2 do artigo 51.odo Código
do Trabalho).
2.1.1. Em primeiro lugar, importa salientar que ao Instrutor do processo disciplinar cabe dirigir o processo e proceder à reali- zação das diligências probatórias requeridas pela/o trabalhador/a na resposta à nota de culpa, e ao/à trabalhador/a, de acordo com o n.o 2 do artigo 414.o do Código do Trabalho, cabe assegurar
a comparência das testemunhas no dia, hora e local indicados pelo Instrutor.
Face ao que precede, e sem serem feitos considerandos sobre o local designado para a inquirição das testemunhas arroladas pela arguida, de acordo com o enquadramento referido em 1.4. do presente parecer, importa verificar se foi comprovada alguma acusação contra a trabalhadora que justifique a aplicação da sanção de despedimento.
Com efeito:
2.1.2. No que diz respeito às acusações constantes do ponto 1.2.2. do presente parecer, que se prendem com o facto de, no 17 de Outubro de 2007, ter sido detectada a falta de 115 peças de artigo têxtil, no valor de € 1.378,90, não se pode considerar provado que a arguida se apropriou dos referidos artigos, na medida em que a trabalhadora nega as acusações e que nas folgas, períodos de gozo de férias e durante as baixas médicas fora substituída por outros/as colegas, e que o coordenador … também tem a chave da loja, de onde sai e para onde entra a qualquer hora do dia (cfr. artigos 3.o, 4.oe 5.oda resposta à nota
de culpa), e a entidade patronal não logrou provar o contrário do que é alegado pela arguida.
2.1.3. No que se refere às acusações constantes dos pontos 1.2.3. a 1.2.7. do parecer, que se prendem com o facto de a arguida ter levado consigo uns cortinados de criança sem ter efectuado o seu pagamento, ou ter obtido autorização do coordenador, e durante a baixa médica se ter deslocado à loja para efectuar o pagamento (fora do horário permitido), de modo a evitar que os superiores hierárquicos descobrissem que se tinha apro- priado do dinheiro dos cortinados vendidos à cliente … e não à sua cunhada, conforme argumentou – embora a arguida tenha levado consigo os cortinados, sem estar autorizada, e se tenha deslocado à entidade patronal para proceder ao seu pagamento fora do horário que lhe era permitido ausentar-se do domicílio (cfr. participação disciplinar de …, datada de 30 de Outubro de 2007, e participação disciplinar de …, datada de 5 de Novembro de 2007), não se poderá considerar provado que a arguida se tenha apropriado ou tentado apropriar do dinheiro dos corti- nados vendidos à cliente …, na medida em que a cliente não foi ouvida sobre a matéria e a arguida efectuou o pagamento de uns cortinados, conforme resulta da participação disciplinar de …, da participação disciplinar de … e do que é referido pela arguida no artigo 25.oda resposta à nota de culpa.